Sentencia CIVIL Nº 128/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 466/2017 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00128/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
N.I.G. 15019 41 1 2014 0000897
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000466 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CARBALLO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000238 /2014
Recurrente: D. Carlos Manuel
Procurador: Dª. MARIA DEL CARMEN FREIRE MARTINEZ
Abogado: D. LUIS ALFONSO PAZOS PARDO
Recurrido: D. Alvaro
Procurador: D. JOSE LUIS CHOUCIÑO MOURON
Abogado: Dª. MERCEDES PAULA ALVARELLOS FONDO
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
A CORUÑA
S E N T E N C I A
Número 00128/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 4 de abril de 2018.

Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña , constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 466-2017 el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 8 de junio de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carballo , en los autos de procedimiento
ordinario registrado bajo el número 238-2014, siendo parte:
Como apelante , el demandado reconviniente DON Carlos Manuel , mayor de edad, vecino de
Ponteceso (A Coruña), con domicilio en la parroquia DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM000
, provisto del documento nacional de identidad número NUM001 , representado por la procuradora doña
María del Carmen Freire Martínez, y dirigido por el abogado don Luis-Alfonso Pazos Pardo.
Como apelado , el demandante reconvenido DON Alvaro , mayor de edad, vecino de Ponteceso (A
Coruña), con domicilio en la parroquia DIRECCION002 , CALLE000 , NUM002 , NUM000 NUM003 ,
provisto del documento nacional de identidad número NUM004 , representado por el procurador don José-
Luis Chouciño Mourón, y dirigido por la abogada doña Paula Alvarellos Fondo.
Versa la apelación sobre resolución de contrato de compraventa de vivienda futura.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 8 de junio de 2017, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carballo , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por el procurador de los tribunales don José Luis Chouciño Mourón, en nombre y representación de Alvaro frente a Carlos Manuel y debo declarar y declaro resuelto el contrato suscrito entre las partes denominado 'documento de compromiso de compa venta con cláusula de resolución indemnizatoria' el 20/08/2013, con un anexo incorporado, y en consecuencia, debo condenar y condeno a Carlos Manuel a pagar la cantidad de cuarenta y tres mil quinientos euros (43.500 euros), que devengarán los intereses legales desde el 26/05/2014. Que debo condenar y condeno a Carlos Manuel a abonar las costas procesales derivadas de esta demanda.

Que debo desestimar y desestimo integrantemente la reconvención presentada por la procuradora de los tribunales, doña María del Carmen Freire Martínez, en nombre y representación de Carlos Manuel frente a Alvaro . Que debo condenar y condeno a Carlos Manuel a abonar las costas derivadas de esta reconvención.

Modo de impugnación: recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquélla.

Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículo 456.2 L.E.C .).

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el en la cuenta de este expediente indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación' Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código 1102 Civil -Apelación' En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo»

SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Carlos Manuel , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Alvaro escrito de oposición al recurso.

No se constituyó por la parte apelante el depósito de 50 euros previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estar don Carlos Manuel exento de constituirlo, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 23 de febrero de 2015.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 20 de septiembre de 2017, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 29 de septiembre de 2017, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 2 de octubre de 2017, registrándose con el número 466-2017.

Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 18 de octubre de 2017 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña María del Carmen Freire Martínez en nombre y representación de don Carlos Manuel , en calidad de apelante, para sostener el recurso así como el procurador don José-Luis Chouciño Mourón, en nombre y representación de don Alvaro , en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 22 de enero de 2018 se señaló para votación y fallo el pasado día 3 de abril de 2018, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 20 de agosto de 2013 don Carlos Manuel y don Alvaro otorgaron un contrato que titularon como «compromiso de compraventa con cláusula de resolución indemnizatoria» , en el que manifestando actuar «en su propio nombre y derecho» , exponían que don Carlos Manuel era «titular y apoderado para la venta de un inmueble en construcción» , que era una vivienda unifamiliar, cuya ejecución llevaba a cabo 'Martinnova, S.L.', siendo el arquitecto don Victorio , con licencia de edificación del Ayuntamiento de Ponteceso, sobre un terreno de doña Silvia , comprometiéndose don Carlos Manuel a «rematar la edificación según lo reflejado» en el proyecto del arquitecto. En su virtud, don Carlos Manuel «adquiere el compromiso de transmitir las fincas indicadas» a don Alvaro , así como a concluir las obras y conseguir la licencia de fin de obra, «fijando un plazo para la finalización de las obras de seis meses contados a partir de la firma del presente documento, en ese instante solicitar la licencia de fin de obra, y una vez expedida... se notificará a don Alvaro ... para que en un plazo de cuarenta y cinco días proceda a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa y a abonar el importe total correspondiente a la misma» . El precio se fijó en 146.000 euros, más la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, y «Se establece una cláusula penal indemnizatoria de importe veinte mil euros (20.000,00 €), que tendrá que satisfacer una parte a la otra y viceversa en el caso de no llegar a formalizar la compra venta, de tal modo que el compareciente que desista de la compra venta vendrá obligado a abonar al otro la cantidad indicada» .

En documento de 24 de agosto de 2013 se especificaron los trabajos a realizar en la vivienda, con la mención «Incluido monte de un ferrado aproximadamente enfrente de la vivienda».

2º.- El 11 de diciembre de 2013 don Alvaro abonó 22.000 euros a don Carlos Manuel «como anticipo del contrato».

El mismo día, ambos otorgan escritura pública de compraventa, por la que don Carlos Manuel vende a don Alvaro un labradío de 605 metros cuadrados, por el precio confesado de mil euros.

A finales diciembre de 2013 le entrega en metálico otros 1.500 euros.

3º.- A mediados de enero de 2014 se entera de que se está ofertando la venta de la vivienda en portales de internet tales como 'segunda mano' y 'fotocasa', e incluso se colocaron carteles de 'se vende'.

4º.- El 5 de marzo de 2014 una abogada, en nombre de don Alvaro , remitió un burofax a don Carlos Manuel en el que, tras indicar que había trascurrido el plazo de seis meses establecido en el contrato, lo conminaba a continuar con los trámites pactados, solicitando la licencia de fin de obra. El requerido contestó que faltaba que don Alvaro ejecutase el pasamano y cristal de la escalera para poder solicitar el fin de obra, y le quería para que le pagase 32.713 euros por mejoras efectuadas. Esta intimación a realizar los pasamanos y pagar las mejoras se reiteró el 25 de abril de 2014.

5º.- El 26 de mayo de 2014 don Alvaro dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra don Carlos Manuel , exponiendo el compromiso de venta de la vivienda en construcción, las entregas económicas realizadas, que don Carlos Manuel le había pedido que le comprase la finca por los problemas de financiación que tenía. A mediados de enero de 2014 se enteró de la publicación por don Carlos Manuel de anuncios de venta de la casa, por un precio superior al pactado. Habiendo transcurrido en exceso del plazo pactado para la entrega de la vivienda, y vista la clara intención de no hacer frente a sus compromisos, terminaba solicitando la resolución del contrato, con devolución de los 22.000 euros abonados, y el pago de 20.000 euros como cláusula penal por incumplimiento, intereses legales desde la interposición de la demanda y costas.

6º.- Don Carlos Manuel se opuso a la demanda alegando que había adquirido el compromiso, como apoderado de doña Silvia , dueña del terreno, y de 'Martinnova, S.L.' como «propietaria de la obra» que había recibido los 22.000 euros como entrega a cuenta del precio pactado la adquisición de la finca es parte de la compraventa, porque se pactó la transmisión de una finca próxima a la casa como «monte de un ferrado aproximadamente enfrente de la vivienda» que le dio los 1.500 euros pero fue para pago de las mejoras y modificaciones que pidió que se introdujeran que se introdujeron mejoras, y por eso en el telegrama se reclamaban 32.713 euros. No hubo incumplimiento, sino que el demandante se niega a pagar las mejoras requeridas en cuanto a la calidad de los materiales, tampoco abona las obras no incluidas en el proyecto, ni realiza las obras que le incumbía para poder pedir la licencia de final de obra. Terminaba solicitando la desestimación de la demanda.

Formuló reconvención, porque se habían ejecutado obras a mayores, no previstas en el proyecto, así como obras expresamente excluidas en el detalle de 24 de agosto de 2013. Invocando el incumplimiento de don Alvaro , terminaba solicitando que se declarase resuelto el contrato de 20 de agosto de 2013, la compraventa de la finca rústica otorgada el 11 de diciembre de 2013, y que se condene al reconvenido al pago de la cláusula penal de 20.000 euros.

7º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando íntegramente la demanda y desestimando la reconvención, con costas al demandado reconviniente. Pronunciamientos frente a los que este se alza.



TERCERO .- No hubo incumplimiento del plazo de entrega .- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por don Carlos Manuel se plantea la existencia de un supuesto error interpretativo en la sentencia apelada, en cuanto afirma que el plazo de seis meses establecido en el contrato de 20 de agosto de 2013 era un plazo de entrega de la vivienda. Se argumenta que ese plazo era realmente de finalización de obras, iniciándose otro de 45 días para poder solicitar la licencia de fin de obra y otorgar la escritura, a los que había que añadir los 30 días 'de cortesía', por lo que la fecha de entrega era el 15 de abril de 2014, habiéndose presentado la demanda el 26 de mayo de 2014. Por lo que no hubo un incumplimiento anterior a presentar la demanda.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Con carácter previo, y reiterando los acertados razonamientos de la sentencia apelada, debe resaltarse que ambas partes piden la resolución del contrato, si bien se achacan recíprocamente el incumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo. Esto implica un deber de devolver las recíprocas prestaciones [ STS. 25 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5154/2016, recurso 5/2014 ), 10 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5217/2015, recurso 2016/2013 ), 27 de marzo de 2015 (Roj: STS 1094/2015, recurso 830/2013 ) y 24 de marzo de 2015 (Roj: STS 1086/2015, recurso 1418/2013 )] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial). Es decir, en cualquier caso don Carlos Manuel está obligado a devolver los 23.500 euros que recibió a cuenta del precio final. Extremo que parece obviarse en la contestación y en la reconvención. Parece darse por sentado que si se estima un incumplimiento de don Alvaro , don Carlos Manuel se quedaría con lo ya percibido, y además tendría derecho a la cláusula penal. La discusión práctica se refiere a dos cuestiones: quién tiene que pagar la cláusula penal, los 20.000 euros y si la resolución afecta también a la compraventa de la finca rústica otorgada el 11 de diciembre de 2013.

2º.- En el contrato lo que se estableció, en cuanto al tiempo de cumplimiento de las obligaciones, fue «fijando un plazo para la finalización de las obras de seis meses contados a partir de la firma del presente documento, en ese instante solicitar la licencia de fin de obra, y una vez expedida... se notificará a don Alvaro ... para que en un plazo de cuarenta y cinco días proceda a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa y a abonar el importe total correspondiente a la misma» . La interpretación literal ( artículo 1281 del Código Civil ) es que el plazo para «finalización de las obras» es de seis meses, por lo que, como se dice en la sentencia apelada, tenía que haberse finalizado el 20 de febrero de 2014 . A partir de esos seis meses debe solicitarse «en ese instante» la licencia de primera ocupación, y no se fija plazo para su otorgamiento porque es un trámite que no depende de las partes. Y una vez otorgada, será cuando se comunique al comprador y se inicia el plazo final de 45 días para otorgar la escritura pública y pagar el precio. Sin que exista ningún 'plazo de cortesía', salvo anómalos supuestos de usos abusivos.

3º.- Como se analiza de forma concienzuda y meticulosa en la resolución recurrida, cuando se presentó la demanda la obra no estaba finalizada, ni se había pedido la licencia de primera ocupación. Baste reseñar que el posterior comprador reconoció que faltaban elementos como la cocina y las puertas. Y el propio arquitecto afirmó en el acto del juicio que, al día de la celebración, que aún faltaba obra de remate y acabados, y que estaban tramitando 'el papeleo' para solicitar la licencia de primera ocupación.

Es decir, 3 años después de presentada la demanda, faltan remates (cocina, puertas, etc), y aún no se ha podido solicitar la licencia de primera ocupación. Es evidente que el plazo de seis meses para finalizar la obra y «en ese instante solicitar la licencia de fina de obra» no se ha cumplido. Y tampoco cuando se presentó la demanda.

4º.- Pero, además, se está omitiendo otro elemento esencial de la demanda: La actuación del demandado, ofertando a terceros la venta de la vivienda. La más clara demostración de su intención de no cumplir es que, pese a haber percibido una cantidad a cuenta del precio final, se anuncia en portales de internet la venta de la vivienda, con absoluto desprecio a los compromisos adquiridos.



CUARTO .- El plazo no tiene carácter esencial .- En el segundo motivo se alega que el plazo no tiene un carácter esencial, siendo irrelevante un mero retraso en la entrega, y por lo tanto no es causa de resolución del contrato. En el burofax se conmina a continuar con los trámites en el plazo más breve posible.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Constituye doctrina jurisprudencial reiterada que la cuestión referente al carácter esencial o no esencial de los plazos de entrega establecidos es una cuestión de indudable naturaleza interpretativa. Si el plazo de entrega no se quiso como esencial, el retraso del vendedor en la entrega solo ampara la resolución del comprador si el cumplimiento tardío frustra sus legítimos intereses. Por contra, cabe atribuir trascendencia resolutoria a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor. Por lo que no puede afirmarse que el retraso no implique la resolución. El retraso puede no producirla, pero no cabe mantener que todo retraso no signifique incumplimiento, cuando así se ha previsto por las partes, en aras de la autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) y conforme a los principios de «lex contractus» (artículo 1091) y «pacta sunt servanda» (artículo 1258) y «necessitas» , esencia de la obligación (artículo 1256) [ STS 24 de junio de 2016 (Roj: STS 3058/2016, recurso 326/2014 ), 7 de abril de 2016 (Roj: STS 1416/2016, recurso 54/2014 ) y 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5629/2015, recurso 2150/2013 ), entre otras muchas].

2º.- Interpretando el contrato en todo su conjunto, como unidad que plasma una voluntad negocial [ STS 4 de noviembre de 2016 (Roj: STS 4717/2016, recurso 1633/2014 ), 7 de octubre de 2016 (Roj: STS 4288/2016, recurso 1627/2014 ) y 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1792/2016, recurso 2719/2013 )] es muy cuestionable que el plazo no fuese un elemento esencial del contrato. Adviértase que es un documento muy breve, donde tras la descripción del objeto de la transmisión patrimonial futura, solo se contienen cuatro cláusulas o apartados muy escuetos. Dejando al margen el último -posibilidad de poner el contrato a nombre de tercero-, los otros tres regulan de forma lacónica las tres cuestiones esenciales: Plazo, precio y cláusula penal. Luego el plazo de finalización de obra sí es un pilar del contrato. Además la redacción rezuma un deseo de celeridad («fijando un plazo para la finalización de las obras de seis meses... en ese instante solicitar la licencia de fin de obra...

un plazo de cuarenta y cinco días proceda a otorgar la correspondiente escritura pública...»), de rapidez en la culminación de todo el proceso de transmisión de la propiedad. No parece que resulte irrelevante la mayor o menor dilación en la entrega de la que sería la vivienda familiar del demandante.

3º.- Pero, como ya se apuntó anteriormente, la demanda no se fundamenta en un 'mero retraso' en la finalización de la obra, más o menos justificable. Ese retraso finalmente ha sido de varios años. Lo que justifica la resolución contractual es que ese retraso -tras haber recibido una cantidad a cuenta del precio, pese a que no estaba previsto en el contrato- se enmarca dentro de un auténtico incumplimiento contractual.

Es una prueba más de la intención de don Carlos Manuel de no cumplir. Por una parte, empieza a anunciar públicamente la oferta de venta de la vivienda a terceros, consta que llegó a colocar un cartel de 'se vende', y que la enseñaba a distintos interesados. Todo ello cuando tenía el compromiso asumido, y había percibido cantidades a cuenta. Por otra, cuando es requerido por una abogada para que acabe la obra y entregue la vivienda, responde exigiendo el abono de incrementos de obra por más de 32.000 euros. No es normal que alguien acuda directamente a un abogado para reclamar la terminación de la obra por lo que debe creerse que ante los requerimientos directos, se dieron respuestas evasivas, lo que hizo que don Alvaro acabase pidiendo asesoramiento profesional. Es decir, no se finaliza la obra, la oferto a terceros, y reclamo más dinero. Desde ese momento es obvio que no había intención de cumplir los compromisos asumidos. Por lo que la resolución contractual fue correctamente ejercitada, y así se aprecia en la sentencia apelada, con criterio jurídico que es forzoso compartir.



QUINTO .- Cláusula de desistimiento .- En el extenso escrito de alegatos, donde se entremezclan las más variadas cuestiones y opiniones, en un formato de ardua lectura, se plantea que la cláusula tercera no es una cláusula penal, no se previó para sancionar la no entrega en plazo, sino que es una cláusula de desistimiento, que penaliza a quien desista: y quien desistió fue don Alvaro .

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Como establece reiteradamente el Tribunal Supremo [ STS 23 de septiembre de 2014 (Roj: STS 3746/2014, recurso 1978/2012 ), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 629/2014, recurso 271/2012 ), 26 de septiembre de 2013 (Roj: STS 4815/2013, recurso 634/2011 ), 21 de junio de 2013 (Roj: STS 4295/2013, recurso 1929/2010 ), 25 de febrero de 2013 (Roj: STS 672/2013, recurso 487/2010 ), entre otras muchas], en nuestro Derecho se reconocen tradicionalmente tres clases de arras: (a) Las confirmatorias, que son o expresión de un contrato con fuerza vinculante. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración. El dinero se entrega como señal de confirmación del contrato, y es un anticipo o parte del precio final establecido.

(b) Las penales, que se constituyen con el fin de garantizar el cumplimiento del contrato. Una obligación con cláusula penal es aquélla cuyo cumplimiento se garantiza con dicha cláusula y cuyo incumplimiento se sanciona con la pena convencional. Actúa para reforzar y garantizar el cumplimiento de la obligación garantizada. Y tienen función liquidadora, pues la pena sustituye la determinación de la posible indemnización de daños y perjuicios, como contempla el artículo 1152 del Código Civil . Implica un resarcimiento de daños prefijado y objetivo, para el supuesto de incumplimiento. Su efectividad opera sin que sea preciso acreditar la existencia y realidad de daños y perjuicios efectivamente causados, pues tiene una función liquidadora del daño por lo que ni precisa prueba, ni puede acudirse a otros criterios para valorar el daño, ni procede el devengo de interés añadido, pues como indica el mencionado precepto, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado [ Ts.

6 de febrero de 2015 (Roj: STS 264/2015, recurso 73/2013 ), 23 de octubre de 2014 (Roj: STS 4081/2014, recurso 1562/2012 ), 23 de octubre de 2013 (Roj: STS 5475/2013, recurso 838/2011 ), 14 de marzo de 2013 (Roj: STS 1513/2013, recurso 269/2010 ), entre otras muchas].

Ahora bien, su constitución no permite a las partes puedan desistir lícitamente del contrato. No permiten desistir ni desligarse del contrato pagando las arras penales. En la obligación con cláusula penal no está dejado al arbitrio del deudor la posibilidad de liberarse de la obligación principal pagando la accesoria. Como dice el artículo 1153 del Código Civil , «el deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiera sido reservado este derecho» . Igualmente debe recordarse que la segunda frase del artículo 1153 del Código Civil preceptúa que «Tampoco podrá el acreedor exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad se haya sido claramente otorgada» .

(c) Las penitenciales, que son las que contempla el artículo 1454 del Código Civil , concebidas a manera de multa, correlativas al derecho de las partes a desistir a su arbitrio del contrato. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Son las únicas que permiten a una de las partes resolver el contrato (no rescindir, como dice el precepto) no se trata de incumplimiento, sino de desistimiento, a modo de obligación facultativa. Se pactan al objeto de que las partes puedan desistir lícitamente del contrato.

2º.- La cláusula tercera del contrato prevé: «Se establece una cláusula penal indemnizatoria de importe veinte mil euros (20.000,00 €), que tendrá que satisfacer una parte a la otra y viceversa en el caso de no llegar a formalizar la compra venta, de tal modo que el compareciente que desista de la compra venta vendrá obligado a abonar al otro la cantidad indicada» . Obviamente, no son arras confirmatorias, pues no se entrega cantidad alguna. Pese a la mención «que desista», no es una cláusula penitencial, pues no se pacta que cualquiera de los contratantes pueda desistir libremente y en todo momento de cumplir las obligaciones que asumía y dejar sin efecto el contrato mediante el pago de los 20.000 euros. Es una típica cláusula penal, con una deficiente redacción, donde claramente se indica que es una «cláusula penal» y además «indemnizatoria», que tendrá que abonar el incumplidor «en el caso de no llegar a formalizar la compraventa». Es una sanción por no cumplir, que sirve también para liquidar el daño que se haya podido causar a la otra parte. Y la mejor prueba de que esa es la correcta interpretación es que, ni en demanda, ni en contestación, se solicita la indemnización de los daños y perjuicios que se dicen causados, sino exclusivamente el importe de la cláusula penal liquidadora del daño.



SEXTO .- Incrementos de obra .- Se muestra la discrepancia con la sentencia apelada en cuanto deniega la existencia de incrementos de obra, sosteniéndose en el recurso que fueron solicitados verbalmente, que don Alvaro consintió esas mejoras, y que no se explica que un profesional acaba vendiendo a pérdida la casa.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Es claro que las alteraciones en la cantidad de obra pueden dilatar la ejecución de la misma, excluyendo el retraso respecto del plazo contractualmente pactado. Ello no obsta a que por las partes, o por el Tribunal, se estime que dicho incremento de obra no justifica todo el tiempo tardado en terminar la ejecución de la misma. Es lo razonable y así lo exige la buena fe contractual ( artículo 1258 del Código Civil ). El aumento de la obra, no imputable a la constructora, obligaba necesariamente a un correlativo aumento de plazo para permitir su ejecución [ Ts. 13 de julio de 2011 (Roj: STS 4901/2011, recurso 2075/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7671/2010, recurso 1992/2006 )]. Obras que, si se acredita que fueron encargadas por futuro comprador, deben abonarse al promotor [ Ts. 8 de abril de 2011 (Roj: STS 2643/2011, recurso 199/2007 )].

2º.- El obstáculo para la prosperabilidad de la pretensión del apelante es la falta de prueba de que esas supuestas mejoras fuesen encargadas por orden y cuenta de don Alvaro , como resume muy detalladamente la sentencia apelada: (a) Así como se documentó muy pormenorizadamente qué obras ejecutaría don Carlos Manuel , y con qué calidades, en el documento de 24 de agosto de 2013, en ningún momento se plasmó por escrito la petición de unos incrementos que superan los 30.000 euros de coste.

(b) No hay ninguna otra prueba periférica que avale la tesis de don Carlos Manuel en cuanto a que fueron atendidas exigencias de mejoras del comprador. Ni se pidió la prueba de interrogatorio, ni el arquitecto declaró que fuesen encargos de don Alvaro , ni ningún obrero fue llamado para testificar que por la obra iba don Alvaro y exigía mejoras, ni tampoco consta que acudiera a ningún almacenista para elegir esos materiales de superior calidad. Ni se ha intentado probar que don Alvaro solicitase las mejoras, o cuando menos que las hubiese visto y consentido. Los hechos están necesitados de prueba para que puedan ser considerados en el proceso como efectivamente acaecidos. Los hechos que constituyen el enunciado de las normas jurídicas que a ellos se aplican han de ser probados, para que puedan ser considerados como efectivamente acaecidos.

Solo si están probados pueden ser puestos en relación con el precepto del que constituyen supuesto, con el fin de identificar su significación jurídica y, por lo tanto, de determinar si reúnen o no las notas que los convierten en relevantes desde el punto de vista de la norma. No basta con afirmar que las cosas han sucedido de una concreta forma, sino que es necesario que quien afirma la realidad de su pretensión pruebe «la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la demanda» ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No puede admitirse que se consideren como probados extremos que no pasan de ser simples interpretaciones de la parte recurrente en relación a sus alegatos, no probados [ Ts. 24 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5165/2016, recurso 837/2014 ), 19 de mayo de 2015 (Roj: STS 2344/2015, recurso 721/2013 ), 29 de octubre de 2013 (Roj: STS 5479/2013, recurso 1972/2011 ), 18 de enero de 2013 (Roj: STS 679/2013, recurso 1318/2011) de Pleno , 21 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7843/2012, recurso 1729/2010 ), 9 de marzo de 2012 (Roj: STS 1312/2012, recurso 489/2009 )].

(c) Es contradictorio sostener que se estaban llevando a cabo mejoras por encargo de don Alvaro , invirtiendo don Carlos Manuel nada menos que 32.000 euros y al mismo tiempo estar anunciando en internet la oferta de venta. Se ejecutan mejoras porque las pide el comprador, y al mismo tiempo estoy buscando otro comprador.

(d) Una parte importante de las facturas de las mejoras son posteriores a las divergencias entre las partes, las reclamaciones de un precio superior, e incluso a la presentación de la demanda.

Es decir, no hay prueba alguna de que don Alvaro hubiese encargado mejoras, ni siquiera que las hubiese visto y consentido.

SÉPTIMO .- La resolución del contrato de compraventa de la finca rústica .- En penúltimo lugar se cuestiona la sentencia apelada porque no accede a la pretensión de incluir en la resolución del contrato de compromiso de transmitir la vivienda otorgado el 20 de agosto de 2013, el contrato de compraventa de la finca rústica plasmado en escritura pública otorgada el 11 de diciembre de 2013.

El motivo no puede ser estimado.

1.º- Ante todo debe aclararse que, una vez establecido el incumplimiento resolutorio en que incurrió don Carlos Manuel , nunca podría invocarse este motivo como estimación parcial de la reconvención resolutoria, pues esta se rechaza íntegramente. Lo único que se puede plantear es si la resolución del contrato de 20 de agosto de 2013 conlleva la resolución de esta compraventa, en cuanto su transmisión era uno de los compromisos asumidos en aquel.

2º.- Es cierto que en el documento donde se concretan las obras a realizar, firmado el 24 de agosto de 2013, entre los 'trabajos a realizar' se añade en la última línea «Incluido monte de un ferrado aproximadamente enfrente de la vivienda». La duda es más fáctica que jurídica. Si la finca rústica vendida en la escritura de 11 de diciembre de 2013 por mil euros era en cumplimiento del acuerdo alcanzado en el documento de 24 de agosto de 2013, o por el contrario este se refería a una finca distinta. La única vinculación directa entre uno y otro sería que la porción de labradío se encuentra próxima a la parcela donde se levanta la casa. Pero nada más. Como se indica en la sentencia apelada, en la escritura de 11 de diciembre de 2013 ninguna referencia se contiene al contrato de 20 de agosto de 2013, ni a lista de obras de 24 de agosto de 2013 ni se menciona en el documento de entrega de 22.000 euros realizada el mismo día 11 de diciembre de 2013. Tampoco se niega en ningún momento que se recibiese el precio, cuando del documento de 24 de agosto de 2013 se deduciría que ese monte enfrente de la vivienda estaba incluido en el precio de 146.000 euros. Es más, resulta extraño que el 24 de agosto de 2013 don Carlos Manuel se comprometa a transmitir una parcela enfrente de la casa, y resulta que ese labradío no lo compró hasta el 18 de octubre de 2013 ¿Se compromete a vender algo que no era de su propiedad? La conclusión es que no se alcanza una certeza más o menos clara sobre que la finca vendida a medio de escritura pública otorgada el 11 de diciembre de 2013 fuese como obligación adquirida en el contrato que se resuelve.

OCTAVO .- Los intereses .- Por último, se plantea la infracción del artículo 1152 del Código Civil , invocando la doctrina de la sentencia de 21 de febrero de 2012, y no proceder el abono de intereses cuando se aplica una cláusula penal.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Si se invoca el artículo 1152 del Código Civil supone reconocer que estamos ante una cláusula penal, y no ante arras penitenciales lo que contradice el argumento anterior del apelante.

2º.- Es cierto que la sentencia de 21 de febrero de 2012 (Roj: STS 1322/2012, recurso 21/2009), afirma que «como ordena el artículo 1152 del Código Civil , la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Por lo cual, si las partes, voluntariamente y en aras del principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código Civil han pactado una cláusula penal, deben acatar la función liquidadora que impone el mencionado artículo 1152». Pero sobre lo que se pronuncia, su razón legal, es que no pueden pedirse un importe mayor por daños efectivamente causados, ya que esa cláusula objetiva el daño.

El argumento del recurrente es una mera transcripción literal del artículo 1152 del Código Civil . Pero cuando este precepto se refiere al abono de intereses, afirmando que la pena sustituye la indemnización y los intereses, debe ponerse en relación con el artículo 1108 del Código Civil : Los intereses son la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento de una obligación dineraria. Es decir, la pena sustituye la indemnización del daño, y los intereses son indemnización del daño.

3º.- En este caso, debe diferenciarse: (a) Siempre procedería el abono del interés procesal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tienen un origen legal y un carácter imperativo, debiendo imponerse por obligación «ex lege» , sin necesidad de solicitud de parte y aunque la sentencia no se pronuncie expresamente sobre ellos, en consonancia con su naturaleza disuasoria, compensatoria, y sancionadora, debiendo imponerse el pago en «toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida», como acontece en este caso [Ts. 6 de febrero de 2015 (Roj: STS 264/2015 , recurso 73/2013) y 5 de diciembre de 2007 (RJ Aranzadi 8901)] (b) De la cantidad total objeto de condena (43.500 euros), no puede olvidarse que 23.500 euros no son por aplicación de la cláusula penal. Este importe no se paga en virtud de la pena. Es la devolución de la cantidad que se adelantó don Alvaro a don Carlos Manuel cuenta del precio final, y que debe devolverse como consecuencia de la resolución del contrato. Devolución ajena al artículo 1152 del Código Civil , y que sí devenga intereses desde que se reclama judicialmente. Entre los principales efectos de derecho material de la demanda se encuentra la constitución en mora del deudor, conforme a lo establecido en el artículo 1100 del Código Civil , por lo que el inicio de la mora debe situarse a la presentación de la demanda, y no al emplazamiento o citación para juicio, interpretación sobre el momento en que debe entenderse producida la reclamación judicial, debe ser mantenida y completada con lo que dispone el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con respecto al comienzo de la litispendencia, que tiene lugar con la interposición de la demanda, siempre que la misma sea después admitida [ Ts. 14 de julio de 2014 (Roj: STS 3556/2014, recurso 2416/2012 ), 24 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6366/2010, recurso 94/2007 ), 20 de enero de 2009 (Roj: STS 157/2009, recurso 2693/2003 ) del Pleno de la Sala, entre otras].

(c) Los 20.000 euros de la cláusula penal no devengan intereses con anterioridad a la presentación de la demanda. No se pactó en el contrato el abono de intereses. A esos intereses convencionales sería a los que sustituiría la pena, así como a los que pudieran generarse extrajudicialmente por la constitución en mora, ya que la pena se impone por esa mora, por el incumplimiento que justifica la resolución. Pero una vez judicializada la reclamación, una vez formulada la demanda, y por lo tanto reclamado el pago del importe de la cláusula, lo que se deben son los 20.000 euros, que como tales sí devengan intereses. Los 20.000 euros no sustituyen a ningún interés que se debiera como consecuencia del contrato. Es la cantidad adeudada en sí, que como tal sí devenga interés legal desde que se reclama judicialmente su abono. Una cosa es el interés como indemnización por incumplimiento del contrato, y otra el interés que devenga la cláusula penal una vez surgido el derecho a reclamarla.

NOVENO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado reconviniente don Carlos Manuel , contra la sentencia dictada el 8 de junio de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carballo , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 238-2014, y en el que es demandante reconvenido don Alvaro .

2º.- Confirmar la sentencia apelada.

3º.- Imponer al apelante don Carlos Manuel las costas devengadas por su recurso.

4º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0466 17 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0466 17 para el recurso extraordinario por infracción procesal. Don Carlos Manuel está exento de constituirlo, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 23 de febrero de 2015.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre 79/2004, de 5 de mayo 5/2001, de 15 de enero] ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia 6, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-