Sentencia CIVIL Nº 128/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 54/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
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Rollo de apelación civil nº 54/18
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
Dª LEONOR CASTRO CALVO
D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO
SENTENCIA
Núm. 128/18
En Santiago de Compostela, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000015/2017, procedentes del XDO. DE
INSTRUCIÓN N. 3 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000054/2018, en los que aparece como parte apelante, Dª Soledad , representada por el Procurador
de los tribunales, Sra. FÁTIMA RODRÍGUEZ MORALES, asistida por el Abogado Dª MARÍA JOSÉ LORENZO
SUEIRO, y como parte apelada, D. Luis Andrés , representado por el Procurador de los tribunales, Sr.
JULIO BARREIRO FERNÁNDEZ, asistido por el Abogado Dª ROCÍO LÓPEZ TABOADA, con intervención
del MINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO, quien
expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de
Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Dña. Fátima Rodríguez Morales, en nombre y representación de Dña. Soledad , de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de modificación de medidas de 15 de diciembre de 2015 , modificada por la de 30 de septiembre de 2016 dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña y se estima la reconvención formulada por el procurador de los tribunales D. Xulio A. Barreiro Fernández, en nombre y representación de D. Luis Andrés , acordando: 1º.- El mantenimiento del régimen de visitas establecido para el periodo navideño en sentencia de 30 de septiembre de 2016 por la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña y sentencia de 15 de diciembre de 2015 dictada por este juzgado si bien, estableciendo la obligación del padre de avisar y comunicar a la madre con, al menos, un mes de antelación y, en todo caso, antes del 1 de diciembre de cada año si el correspondiente periodo navideño lo disfrutará con su hija.

Dicha fecha límite no surtirá efecto en esta anualidad procediendo el padre a comunicar a la madre si ejercitará su derecho de visitas en el plazo de los tres días siguientes a la notificación de la presente resolución.

2º.- La modificación del régimen de visitas establecido para el periodo estival en sentencia de 30 de septiembre de 2016 por la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña y sentencia de 15 de diciembre de 2015 dictada por este juzgado en el sentido de distribuir las vacaciones de verano en dos periodos y, así, del 1 al 31 de julio y del 1 al 31 de agosto rigiendo en lo demás el resto de pronunciamientos dictados.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Soledad se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 6 de junio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO 1.- En autos de modificación de medidas definitivas nº 15/17, seguido en el Juzgado de Instrucción número 3 de DIRECCION000 , se dictó la sentencia número 25/2017, en fecha 30 de noviembre de 2017, en cuya parte dispositiva, se acordó: 1º. - El mantenimiento del régimen de visitas establecido para el período navideño en sentencia de 30 de septiembre de 2016 por la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña y sentencia de 15 de diciembre de 2015, dictado por dicho juzgado, si bien, estableciendo la obligación del padre de avisar y comunicar a la madre con, al menos, un mes de antelación y, en todo caso, antes del 1 de diciembre de cada año si el correspondiente período navideño lo disfrutará con su hija.

2º.- La modificación del régimen de visitas establecido para el período estival en sentencia de 30 de septiembre de 2016 por la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña y sentencia de 15 de diciembre de 2015 dictada por dicho juzgado en el sentido de distribuir las vacaciones de verano en dos períodos y, así, del 1 al 31 de julio y del 1 al 31 de agosto, rigiendo en los demás el resto de pronunciamientos dictados.

2.- Por la procuradora de los tribunales D. ª Fátima Rodríguez Morales, en nombre y representación de D. ª Soledad , se formuló recurso de apelación y solicitó, tras los trámites legales, que se revoque la sentencia motivo de recurso y estima la demanda y se desestime la reconvención, con imposición de costas a la demandada reconviniente.

De forma resumida, argumenta el recurrente que: 1.- El padre no ha recogido a su hija ni en las Navidades de 2015 ni en las de 2016. Lo reconoce la sentencia apelada.

2.- Ello ha producido a su hija un perjuicio psicosocial. No se puede dejar a la voluntad del padre el cumplimiento o no de tal régimen. Ello provoca sufrimiento en la menor.

3.- En cuanto al cambio de régimen de visitas en período estival, no se acredita que sea más beneficioso para la menor que los períodos de vacaciones se distribuyan por meses en lugar de períodos de 15 días.

Siguen vigentes los motivos expuestos en las resoluciones modificadas.



SEGUNDO.- DESESTIMACIÓN DEL RECURSO FORMULADO. RAZONES Las razones son las siguientes: 1.- REGULACIÓN LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE 1.1 El artículo 90.3 del Código Civil establece: ' Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.' El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil afirma: ' El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.' 1.2.- Es doctrina jurisprudencial consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas convenidas por los cónyuges o establecidas en previa resolución judicial pueda tener éxito es necesario que: a) Haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que determinó la adopción de la medida. Es preciso hacer un juicio de valor o estudio comparativo entre la situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida. Y la situación actual sobre los mismos extremos.

b) El cambio sea sustancial, esto es, que tenga trascendencia en relación a la medida adoptada; de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; No se trata de mínimas modificaciones que obedezcan al devenir diario personal y económico normal y habitual en toda persona.

c) La alteración o cambio afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta, ya por las partes al pactar el convenio, ya por el tribunal en su fijación.

d) La alteración o cambio no sea meramente, esporádica, circunstancial o transitorio, sino que tenga visos de permanencia en el tiempo, que sea permanente o duradera, no aquella que sea fruto de una coyuntura pasajera.

e) No haya sido provocada voluntariamente o de propósito por el solicitante. Si la alteración, aunque sea sustancial, se ha originado por dolo o culpa, no puede invocarse para justificar la mutación de la medida.

f) La alteración se base en hechos acaecidos con posterioridad a la resolución donde se fijaron o aprobaron las medidas cuya modificación se pretende.

g) Dicha alteración no haya sido contemplada en la resolución que fijó o aprobó la medida.

1.3.- El artículo 94 del Código Civil: ' El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor.' 1.4.- El art. 94 del Código Civil encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior de dicho menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de inferior rango, no resulta por ello desdeñable El artículo 94 del Código Civil, que ha de ponerse en relación con el 160 del mismo texto legal, contempla y regula el régimen de visitas y comunicación de los hijos con los progenitores, e incluso con los abuelos, en situaciones de crisis matrimonial. Al decidir sobre dicho régimen, incluida su limitación o suspensión, los tribunales se encuentran subordinados al interés y beneficio del menor y, de ahí, que se decrete la restricción o adopción de cautelas especiales cuando tal decisión sea necesaria en interés superior del niño o en supuestos concretos por presentarse un peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor.

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial» ( sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008).

Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014, así se configura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 y publicada la ratificación en el Boletín Oficial del Estado del siguiente 31 de diciembre): «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño» . Y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992: «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño» . O en el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: «Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses». El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

Las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está contemplada en el artículo 94 del Código Civil cuando, después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo « [...] podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen [...]». Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002, el artículo 160 del Código Civil establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos; incluso aunque no ejerzan la patria potestad. Resulta precepto imperativo al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias.

Y no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues, al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota, propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo oportuna atendiendo la edad de éste.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares» , se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas» , se ponderará « el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo» , «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara» . La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses.

2.- RAZONES CONCRETAS PARA LA DESESTIMACIÓN 2.1. SOBRE EL PERÍODO NAVIDEÑO 2.1.1- Se aceptan y comparten, en términos generales, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

2.1.2.- El incumplimiento de D. Luis Andrés durante las Navidades de 2015 y 2016 no fue por desinterés o desidia del mismo sino por problemas económicos y laborales. Se trata de una situación circunstancial o transitoria. En ninguna otra época del año, el padre ha incumplido con sus obligaciones con su hija.

2.1.3. - Conforme a la doctrina expuesta, el interés fundamental es el de la menor, el cual ha de primar. Ha de tener la posibilidad de comunicar con el padre en Navidad. Ello es adecuado para su desarrollo psicosocial. Además, también se ha tener en cuenta el derecho del padre a relacionarse con su hija, a pesar de las dificultades derivadas de la distancia y disponibilidad económica.

2.1.4. Se le ha impuesto al padre la obligación de preavisar y comunicar a la madre con un mes de antelación si el correspondiente período navideño lo disfrutará con su hija. Con ello, se evitan situaciones de incertidumbre e inseguridad para la menor.

2.2.- SOBRE LA FIJACIÓN DE PERIODOS MENSUALES PARA EL DISFRUTE DE LAS VACACIONES ESTIVALES.

2.2.1. También se aceptan y comparten, en términos generales, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

2.2.2. Dada la edad de la menor, seis años en el momento de presentarse la demanda, se considera ahora más adecuado el régimen mensual. Permite organizar sus vacaciones de forma más adecuada y racional. Es menos gravoso para la menor realizar dos viajes que cuatro en dicho período estival dada la distancia entre DIRECCION000 y Guadalajara. Supone un mejor aprovechamiento del tiempo. Dicha solución se adopta claramente en interés de dicha menor.

2.2.3. También se valora el empeoramiento de la situación económica del padre.



TERCERO.- COSTAS PROCESALES No obstante la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el demandante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas correspondientes a esta segunda instancia, dada la naturaleza de las pretensiones ejercitadas y de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª Fátima Rodríguez Morales, en nombre y representación de D. ª Soledad , contra la sentencia número 25/2017, de fecha 30 de noviembre de 2017, dictada en los autos de modificación de medidas definitivas nº 15/17, seguidos en el Juzgado de Instrucción número 3 de DIRECCION000 , que confirmamos íntegramente.

Sin expresa imposición de costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.