Sentencia CIVIL Nº 128/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 209/2018 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Secció 2a Civil de l'Audiència Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.2)

Plaça Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona

17001 Girona

Tel. 972942368

Fax: 972942373

A/e: aps2.girona@xij.gencat.cat

NIG 1702242120060002020

Recurs d'apel lació 209/2018 2

Matèria: Apel lació civil

Òrgan d'origen: Secció Civil. Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 1 de La Bisbal d'Empordà

Procediment d'origen: Modificació mesures supòsit contenciós 148/2017

Part recurrent / Sol licitant: Plácido

Procurador/a: MARIA DE LA FE ALBERDI VERA

Advocat/ada: MANUEL LUQUE MONTORO

Part contra la qual s'interposa el recurs: Rosalia

Procurador/a: PERE FERRER FERRER

Advocat/ada: JOAN FERRES PLANELLA

SENTÈNCIA NÚM. 128/2018

Il lms. Srs:

PRESIDENT

JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRATS

JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, 20 de març de 2018

Antecedentes

PRIMER.El 7 de març de 2018 es van rebre les actuacions de Modificació mesures supòsit contenciós 148/2017, procedents del Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 1 de La Bisbal d'Empordà, a fi de resoldre el recurs d'apel lació interposat per la procuradora Maria De La Fe Alberdi Vera en representació de Plácido , contra sentència de 6 de novembre de 2017 , en què consta com a part apel lada el procurador Pere Ferrer Ferrer, en representació de Rosalia .

SEGON. El contingut de la decisió de la Sentència objecte de recurs és el següent:

'Que ESTIMO parcialmente la demanda presentada por la D. Plácido y modifico las medidas adoptadas en la Sentencia núm. 87/2006, dictada por este juzgado en fecha 14 de marzo de 2006 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo núm. 87/2006 en el siguiente sentido:

Acuerdo la extinción de la pensión de alimentos acordada en favor de las hijas comunes mayores de edad Rosa y Ángela con efectos a partir de la fecha de la notificación de la presente resolución.

Acuerdo el siguiente régimen de permanencia de la menor Graciela mientras se encuentre en el Centro de Alto Rendimiento de DIRECCION000 : la menor Graciela estará los fines de semana alternativamente con cada uno de los progenitores desde el viernes a la salida del centro hasta el lunes hasta su entrada en el mismo, correspondiendo al progenitor a quien le corresponda estar en su compañía recogerla los viernes y llevarla al DIRECCION000 los lunes. Además, cada progenitor podrá estar en compañía de la Graciela los miércoles por la tarde que no le corresponda estar con la menor ese fin de semana.

En el caso de que la menor deje sus estudios en el Centro de Alto Rendimiento y para los períodos de vacaciones, se aplicará el régimen establecido en la sentencia de divorcio de mutua acuerdo reseñada.

Se mantiene el régimen de guarda y custodia exclusiva en favor de la madre acordada en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, así como la pensión de alimentos allí fijada y las demás medidas establecidas en cuanto no fueren incompatibles con lo recogido en el fallo de la presente resolución.

TERCER.El recurs es va admetre i es va tramitar de conformitat amb la normativa processal per a aquest tipus de recursos.

Assenyalat l'acte de deliberació, votació i decisió, ha tingut lloc el dia 19/03/2018.

QUART. En la tramitació d'aquest procediment s'han observat les normes processals essencials aplicables al cas.

Es va designar com a ponent el Magistrat JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT.

Fundamentos

Tema litigiós.

PRIMER.El demandant reclama en aquest procediment la modificació d'algunes de les mesures que van ser fixades per la sentència de divorci de 14 de març de 2.006, dictada pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció número 1 de La Bisbal d'Empordà , que va aprovar el conveni regulador presentat de mutu acord pels Sr. Plácido i la Sra. Rosalia .

La demanda sol licitava la supressió per independència econòmica de la pensió d'aliments que per import de 180 euros susceptibles d'actualització el demandant pagava a cadascuna de les seves filles grans ( Rosa i Ángela ), amb efectes retroactius des de la data de presentació de la demanda.

Posteriorment, quan la va ampliar, va sol licitar que els efectes de l'extinció s'apliquessin des gener de 2.013 en el cas de la primera, i des de setembre de 2.016, en el de la segona.

Pel que fa a la filla menor d'edat, Graciela , sol licitava un règim de guarda compartida per caps de setmana alterns i que cada progenitor es fes càrrec de pagar 200 euros per les seves despeses i de la meitat de les de caire extraordinari.

SEGON.La sentència de primera instància ha estimat parcialment la demanda.

Ha declarat l'extinció de la pensió d'aliments a favor de les dues filles grans per raó de la seva independència econòmica, amb efectes des de la data de notificació d'aquella resolució.

Respecte de la filla menor, ha mantingut el règim de guarda exclusiva de la mare, amb un sistema de visites per caps de setmana alterns per a cada progenitor atès que la filla viu durant la setmana en el Centre d'Alt Rendiment de DIRECCION000 , així com d'un dia entre setmana també altern.

Ha mantingut la pensió d'aliments sense modificacions.

TERCER.El demandant discrepa en part d'aquestes mesures.

El seu recurs s'articula en torn a diversos motius que a continuació estudiarem d'una manera separada.

Inici dels efectes de l'extinció de les pensions d'aliments.

QUART.L'apel lant considera que els efectes de l'extinció de les pensions d'aliments a favor de les dues filles grans s'hauria de fer amb efectes retroactius a la data de les seves respectives incorporacions al mercat laboral, gener de 2.013 en el cas de la Rosa , i setembre de 2.016, en el de la Ángela .

Tot i que el recurs reconeix que la seva pretensió s'oposa a la jurisprudència existent, considera que en aquest cas s'hauria de ponderar que desconeixia que les seves filles treballessin, de manera que se li va seguir exigint el pagament de les pensions, fins i tot mitjançant un procediment d'execució de títol judicial (la sentència de divorci), el que suposaria un frau i un abús de dret.

CINQUÈ.La resolució d'aquest motiu del recurs aconsella recordar quina és la jurisprudència del TSJC en aquesta matèria.

Les sentències del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 14 de juliol i 18 de febrer de 2.016 com a principi general diuen:

'La STSJCat nº 42/2015 de 8 de junio de 2015... proclama que: 'con carácter general, los efectos sustantivos o materiales de las sentencias se producen exnunc, esto es, desde que son definitivamente dictadas y no desde la presentación de la demanda cuyos efectos se contraen a la fijación de los hechos conforme al principio de la perpetuatuio jurisdiccionis y del lite pendente nihil innovetur siendo la ley la que establece en determinados casos el adelantamiento de los efectos de las sentencias de condena. Así en los art. 1100 y 1108 CC en relación con los intereses moratorios, art. 1300 y siguientes CC en orden a la nulidad de los contratos o de sus cláusulas, aún con las matizaciones introducidas por la jurisprudencia ( STS, Sala 1ª, de 30- 7-2012 o 25-3-2015 ) o el art. 148 CC en materia de alimentos. En el derecho civil de Cataluña, en el antiguo artículo 262 del Código de Familia, y ya en el actual Libro II del CCCat , en el artículo 232-17 en sede de liquidación del régimen de participación o en el art. 233-7 en cuanto a las modificaciones'.

SISÈ.Específicament la sentència de 8 de juny de 2.015 argumenta, tot referint-se a l'article 233-7 del CCC:

'Dicha norma otorga efectos constitutivos a esta clase de sentencias habilitando para retrotraer los efectos de la modificación de la medida de que se trate a la fecha del inicio del proceso de mediación, sin perjuicio, además, de que el artículo 775,3 de la LEC 1/2000 permite que se modifiquen con carácter provisional los efectos de una sentencia anterior precisamente para que la duración del procedimiento no perjudique a la parte que interesa la modificación de dichas medidas.

Todo ello en base al principio de seguridad jurídica y en la medida en que lo establecido en las sentencias de familia son determinativas de la nueva situación según dispone el art. 233-7 CCCat a salvo de que las circunstancias determinantes de una ulterior modificación fuesen en mayor o menor medida predecibles en el momento mismo de disponer sobre las medidas definitivas y se hubiese incluido su previsión en la sentencia para que produzca sus efectos correctores en el futuro, en ejecución de la misma.

Es cierto que también dijimos en la STSJC de 20 de abril de 2015 que no faltan autores y sentencias de tribunales inferiores que fuera de los casos previstos legalmente justifican la eventual retroacción de los efectos de la nueva sentencia al momento de interponerse la demanda o incluso a un momento anterior en función de la existencia de mala fe por parte del acreedor perceptor de la pensión compensatoria o en función de la objetivación y publicidad de la causa de extinción de la pensión que no dejaría de ser también un supuesto de mala fe.

Dicha tesis quedaría fundamentada en lo dispuesto en el art. 111-7 del CCCat a cuyo tenor en las relaciones jurídicas privadas deben observarse siempre las exigencias de la buena fe y que en su concreta aplicación en el caso haría extensiva la obligación impuesta en el art. 237-9 , 2 del CCCat a los alimentados, a los perceptores de la pensión compensatoria cuando exista una causa legal de extinción o de modificación de la pensión.

En todo caso, la buena fe debemos encontrarla en el entorno de las dos partes de modo que cabe entender, de igual forma, que si el acreedor tiene indicios más que fundados -como ocurrió en el presente caso- de la existencia de una causa de extinción de la pensión debe actuar -sino la consiente- en forma diligente, bien requiriendo a la otra parte a pronunciarse al respecto, bien instando el procedimiento de mediación, bien presentando la demanda y pidiendo medidas provisionales. Todo ello teniendo en cuenta los graves perjuicios que pueden causarse cuando se pide la devolución de pensiones periódicas -probablemente consumidas-, satisfechas al acreedor sobre la base de una sentencia firme...'.

SETÈ.La de 20 d'abril de 2.015, citada per l'anterior i de la qual també en fa cita la sentència impugnada, raona:

'Desdeesa primera sentencia (STSJCat 41/2009) establecimos con carácter general que los efectos sustantivos o materiales de las sentencias se producen ordinariamente exnunc, esto es, desde que son definitivamente dictadas y no desde la fecha de la demanda, cuyos efectos se contraen a la fijación de los hechos y del derecho transitorio aplicable para la resolución de la cuestión planteada en ella, conforme a los principios de la ' perpetuatio iurisdictionis ' y del ' lite pendente nihil innovetur'...

El nuevo art. 233-7 CCCat contempla la posibilidad de modificar cualquiera de las medidas definitivas derivadas de los diferentes supuestos de crisis matrimoniales, tanto las contenidas en el convenio regulador aprobado judicialmente ( arts. 233-2 y 233-3 CCCat ), como las acordadas en un proceso de mediación ( art. 233-6.5 CCCat ), como las decididas en pactos específicos ( art. 233-16 CCCat ), como, finalmente, las decididas judicialmente en defecto de acuerdo de los cónyuges ( art. 233-4 CCCat ), cuando -sin perjuicio de la efectividad de los pactos de las partes- sean susceptibles de alteración por variación sustancial de las circunstancias consideradas en el momento de disponer sobre ellas. Tal sucede con la prestación - pensión - compensatoria ( art. 233-2.3.a y 233-4.2 CCCat ), que puede reducirse ( art. 233-18.1 CCCat ) o extinguirse art. 233-19.1.a CCCat ) si mejora la situación económica del acreedor o empeora la del deudor, pero también con los alimentos de los hijos comunes ( arts. 233-2.2.b y 233-4.1 CCCat ), susceptibles igualmente de reducción o supresión por las mismas circunstancias ( art. 237-9.2 y 237-13.1.c y d CCCat ).

En este sentido, el único supuesto previsto con carácter general para cualquiera de dichas medidas definitivas es el regulado ahora en el art. 233-7.3 CCCat , que permite retrotraer los efectos de la modificación de la medida de que se trate a la fecha de inicio del proceso de mediación que, en su caso, se hubiere podido intentar previamente a la presentación de la correspondiente demanda, con el fin de favorecer la tramitación de dicho tipo de expedientes.

No faltan autores y sentencias de tribunales inferiores que, asimismo con carácter general y fuera de los casos previstos legalmente, justifican la eventual retroacción de los efectos de la sentencia de condena al momento de la interposición de la demanda cuando se trate de evitar los perjuicios que pudieran ocasionarse al actor por la excesiva duración del proceso, especialmente cuando fuere debida a la oposición abusiva del demandado y hubiere dado lugar, según los casos, a un enriquecimiento injusto.

Sin excluir esa posibilidad en ciertos casos excepcionales relacionados con el incumplimiento del deber de información establecido para el caso de la pensión de alimentos ( art. 237-9.2 CCCat ), lo cierto es que nuestro legislador solo ha previsto, con carácter general, subvenir a dicha eventualidad de dos formas distintas.

La primera, mediante el instrumento regulado en el nuevo art. 233-7.2 CCCat , el cual, cuando las circunstancias determinantes de una ulterior modificación fueren, en mayor o en menor medida, predecibles en el momento mismo de disponer sobre las medidas definitivas, permite incluir su previsión en el convenio regulador o en la sentencia para que produzca sus efectos correctores en el futuro, bien sea de manera automática, bien sea mediante una nueva resolución dictada simplemente en ejecución de la que dispuso la previsión.

La segunda, más general, viene constituida por la posibilidad de disponer provisionalmente la adecuación de las medidas a las nuevas circunstancias desde el inicio del proceso judicial destinado a modificarlas ( art. 775.3 LEC ), de forma que pueda anticiparse de esta forma el reconocimiento final de las pretensiones ejercitadas y que pueda subvenirse así a la superación de los perjuicios que la demora en su sustanciación hubiera podido producir a la parte y, en su caso, a los hijos menores de edad.

Téngase en cuenta que, por evidentes razones de seguridad jurídica, la modificación provisional operada anticipadamente solo quedaría sin efecto cuando fuere sustituida por la declarada en la sentencia ( art. 773.5 y 774.4 LEC ), cuya ejecutividad, a su vez, no podría quedar suspendida por el recurso interpuesto contra ella ( art. 774.5 LEC ), sino solo por la sentencia que estime eventualmente este y desde la fecha en que lo sea (cfr. STS1 162/2014 de 26 mar ., con cita de la STS1 721/2011 de 26 oct .).

Como corolario de cuanto se lleva dicho, ' al no remitirse la normativa referida a la ejecución provisional, debe entenderse, al menos en relación con las medidas a las que se refiere el artículo 774.4 LEC , que se trata de una ejecución definitivamente anticipada, por lo que no cabe en el caso de los pronunciamientos de condena económicos ni pedir complementos dinerarios, ni solicitar devoluciones de cantidades en el caso de que se modifiquen las cuantías dispuestas como consecuencia de los recursos; entenderlo de otro modo atentaría contra el principio de seguridad jurídica, que exige que los alimentos consumidos no deban devolverse y que el obligado a darlos pueda prever y provisionar, para disponer también de los propios, las sumas que debe satisfacer en cada momento ' (STSJCat Pleno núm. 41/2011 de 26 sep.)'.

VUITÈ.Sobre la base de les premisses jurisprudencials que acabem de resumir, convé recordar que l' article 233-7.3 del Codi civil de Catalunya sembla que estableixi la regla general que les modificacions en les mesures que es puguin decidir en un procés com el que ara ens ocupa tindran eficàcia des de la data de la sentència que el resolgui, llevat que anteriorment s'hagi intentat arribar a un acord iniciant un procés de mediació.

Aquesta situació no s'ha donat en el nostre cas.

Per altra banda, tampoc podem obviar que d'acord amb l' article 775.3 de la LEC , amb la demanda de modificació de mesures es pot demanar la modificació cautelar o provisional de les que es pretén canviar d'acord amb el que preveu l'article 773.

És a dir, quan es va presentar la demanda el demandant podria haver sol licitat de manera cautelar l'adopció com a mesura provisional coetània la supressió o bé la reducció de la pensió d'aliments. Tampoc ho va fer.

NOVÈ.En aquest punt convé parar atenció en les vicissituds del procediment d'execució de la sentència de divorci per impagaments de les pensions d'aliments reconegudes a favor de les filles.

Diverses interlocutòries que es van dictar, resolent els motius d'oposició que plantejava el demandat contra les peticions d'execució successivament ampliades per causa de nous impagaments, es van fer ressò d' al legacions del pare en el sentit que les seves dues filles grans tenien independència econòmica.

Això és el que va succeir en les interlocutòries de 25 d'abril de 2.014 o de 16 de març de 2.016.

És a dir, el Sr. Plácido sabia que les seves filles tenien ingressos derivats del treball, senzillament perquè oposava aquest fet a la pretensió de pagament.

Si ho sabia, difícilment pot al legar desconeixement.

Tampoc es pot explicar fàcilment que hagi trigat tant de temps en presentar una demanda de modificació de mesures amb la finalitat d'extingir la seva obligació de pagar aliments respecte de les seves dues filles grans, o que en el moment de fer-ho no sol licités com a mesura cautelar l'extinció provisional de les pensions.

En definitiva, de les circumstàncies concurrents no apreciem cap dada de suficient pes que ens permeti introduir una excepció, basada en la mala fe o l'abús de dret, i no fer aplicació del principi general segons el qual les sentències tenen efectes des de la seva data i no amb caràcter retroactiu.

Per tot això, és procedent desestimar aquest primer motiu del recurs.

Guarda de la filla petita.

DESÈ.En el segon motiu del recurs qüestiona que es mantingui un règim de guarda exclusiva de la mare sobre la Graciela .

Al lega que en el judici els progenitors van arribar a l'acord que la Graciela , que ara resideix al CAR de DIRECCION000 , passés els caps de setmana de manera alternativa amb cada progenitor. Això comportaria que estigués el mateix temps amb un que amb l'altre, el que faria que no tingués cap justificació que es mantingués la quantia de la pensió d'aliments perquè implicaria un enriquiment injust a favor de la Sra. Rosalia .

L'apel lant diu que, tot i que pot ser cert que la mare és al figura referencial de la nena, aquesta circumstància no seria prou determinant per mantenir el règim de guarda. Segons explica, s'haurien de tenir en compte les conclusions de la pèrit que va proposar sobre la seva capacitat parental que li permet fer-se càrrec de la seva filla.

Diu també que no és veritat que no s'hagi ocupat de manera suficient de les seves filles.

Finalment, al lega que el manteniment del règim de guarda exclusiu a càrrec de la mare seria contrari a la normativa catalana i a la jurisprudència sobre aquesta matèria, que segons el que afirma seria favorable a una preferència del règim de guarda compartida sobre el de custòdia exclusiva a càrrec només d'un progenitor.

ONZÈ.El recurs fa una barreja dels arguments relatius a la guarda amb els corresponents a la pensió d'aliments, quan la reducció de la pensió i el règim de guarda no han d'estar necessàriament relacionats, o almenys fins el punt que proposa el pare.

A continuació estudiarem si el més convenient per a la menor és la modificació del règim de guarda per un de compartit o si, contràriament, s'ha de mantenir el que va fixar la sentència de divorci.

DOTZÈ.Abans de començar a estudiar les proves presentades, cal recordar des d'una òptica jurídica la jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya respecte de la custòdia compartida.

La jurisprudència d'aquest Tribunal, malgrat que no considera que el Codi civil de Catalunya determini una preferència del règim de custòdia compartida sobre la monoparental, reiteradament s'ha fet ressò dels avantatges que comporta.

La sentència de 4 de maig de 2.015 , que reitera el criteri de les sentències de 1 de desembre de 2.014 i de 30 d'octubre de 2.014 , entre altres moltes, diu:

'recordar como hicimos en la STSJC de 2-10-2014 con cita de otras anteriores que la llamada 'custodiacompartida' o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos'.

La de 22 de juliol de 2.012 argumentava:

'La guarda y custodia compartida favorece las prácticas de corresponsabilidad al no prevalecer el criterio de uno de los progenitores en las decisiones relativas a la atención ordinaria y vida cotidiana del menor, a la vez que impone una leal colaboración entre ambos...

La doctrina de la Sala, recogida en la STSJC 13/2012 de 6-2-2012 que dispuso: 'En efecto, son diversas las resoluciones en las que nos hemos hecho eco de los indudables beneficios para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial que, frente a la custodia monoparental, tiene el sistema comúnmente conocido como custodia compartida, desde la primera en la abordamos específicamente el tema (STSJC 29/2008, a la que siguieron en la misma línea las SSTSJC 31/2008 y 24/2009 )'.

TRETZÈ.Els articles 211-6.1 i 233-8.3 del CCCat disposen, el primer de manera general i el segon específicament en matèria de règim de guarda i responsabilitat parental, que qualsevol decisió que afecti a un menor ha de venir guiada pel principi del seu interès i benefici.

El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ha reiterat moltes vegades la prevalença d'aquest principi.

Per exemple, a les sentències de 25 de maig de 2.015 , 16 de març de 2.015 o 30 d'octubre de 2.014 .

La primera diu:

'L' article 233-8.3 del Codi civil de Catalunya disposa que 'L'autoritat judicial, en el moment de decidir sobre les responsabilitats parentals dels progenitors, ha d'atendre de manera prioritària l'interès del menor'. I aquest precepte, en seu específica de responsabilitat parental, no és més que una manifestació del principi general que es conté a l'article 211-6.1, ubicat en la regulació de la personalitat i la capacitat civil, en el que clarament s'afirma que 'L'interès superior del menor és el principi inspirador de qualsevol decisió que l'afecti' Aquesta Sala, en sentència de 30 de maig de 2013 , ja va indicar que ' En efecte, la supremacia de l'interès del menor com a paràmetre essencial per a la determinació dels règims de guarda i per així possibilitar el desenvolupament essencial del menor, resulta del que disposa l' article 39 de la Constitució , els articles 12 i 15 del Reglament de la Unió europea 2201/2003 de 27 de novembre, dels Tractats Internacionals ( art. 3 Convenció sobre els drets del nen de 1989) i d'allò que es preveu a l ' article 82.2 del Codi de Família en relació amb l' article 76.1.a del mateix text legal '. Extrem aquest darrer, el de la referència a l'anterior Codi de Família , que s'ha de substituir avui per l'expressa menció que l' article 233-8.3 CCCat ...'.

CATORZÈ.El mateix tribunal també ha deixat clar que el règim de guarda ha de ser aquell que més beneficiï al menor, sense que legalment hi hagi una situació de superioritat del de guarda compartida o de subsidiarietat del de custòdia monoparental.

En aquest sentit, la sentència de 25 de maig de 2.015 diu:

'Però de l'anterior precepte (233-8.1 CCC) aquesta Sala no ha extret la conclusió que en el mateix es fixi com a norma general el caire compartit de la guarda i custòdia, sinó que hem precisat, entre altres, a la STSJC de 9-04-2015, que la adduïda preferència del règim de custòdia compartida si bé pot ésser certa en abstracte, requereix que sigui -en concret- la que més s'adeqüi a l'interès del menor...

I les SSTSJC de 9-01-2014 , 19-05 , 2014 , 22-05-2014 i 12-01-2015 , relatives a l'èxit o fracàs dels processos de modificació de mesures definitives, hem posat de relleu que la determinació del règim de custodia compartida s'ha de comprovar en concret i en el cas particular si és beneficiosa pel menor, de manera que s'ha d'analitzar la concurrència dels criteris i paràmetres que enumera l' article 233-11 CCCat '.

QUINZÈ.De la jurisprudència que hem resumit no se'n deriva cap mena de preferència del règim de guarda compartida sobre el de guarda exclusiva d'un progenitor.

El TSJC reconeix els avantatges que des d'una perspectiva teòrica, de principi o general, pot tenir el primer sistema sobre el segon.

Tanmateix, han de ser les circumstàncies del cas concret les que determinin quin és el sistema preferible, sempre sobre la base de l'interès del menor en cada cas.

SETZÈ.Sobre la base de les proves presentades, fem nostres els arguments del fonament jurídic sisè de la sentència impugnada, que donem per reproduïts.

Resumidament, queda clar que el referent parental de la filla és la seva mare. Amb això coincideixen les dues proves pericials.

La relació del pare amb les seves filles, inclosa la Graciela , ha estat molt inferior que la que han mantingut amb la mare.

No podem menystenir que la sentència que ara es pretén modificar va aprovar les mesures que de mutu acord van decidir els progenitors. Entre elles hi havia la d'atribució de la guarda a la mare.

Certament que la Graciela era molt petita quan els seus pares es van divorciar. També ho és, però, que les seves dues germanes grans tenien una edat molt semblant a la que ara té ella, i respecte d'ambdues també es va fixar un règim de guarda a càrrec de la mare.

Per tant, la dada de l'edat no resulta tan rellevant com diu el pare.

DISSETÈ.El valor que s'ha d'atribuir a les proves pericials presentades per cadascun dels progenitors és molt relatiu.

De la seva respectiva lectura resulta que els pèrits s'han limitat a examinar al progenitor que ha demanat la prova així com a la filla.

Les conclusions de la sentència en aquest punt a l'hora de valorar aquestes proves, també són totalment correctes i igualment les fem nostres.

Només volem recordar que la disposició addicional sisena del llibre segon del Codi civil de Catalunya , mira amb desconfiança les proves pericials presentades unilateralment per algun dels progenitors amb la finalitat de determinar com s'ha d'exercir la responsabilitat parental.

Només els hi dóna el mateix valor que a les pericials fetes pels equips de suport judicial quan els pèrits informants hagin estat designats pel seu col legi professional o per una entitat reconeguda per l'administració.

Aquesta previsió té com a finalitat mirar de garantir l'objectivitat, imparcialitat i capacitat tècnica dels pèrits en una matèria tan sensible com aquesta i completament allunyada dels respectius interessos de les parts.

DIVUITÈ.El fet que els progenitors estiguin un temps bàsicament igual amb la seva filla, en el nostre cas no pot tenir la transcendència que el pare vol donar-li obviant completament el context en què es produeix aquesta situació.

Certament que la guarda compartida comporta un repartiment de les obligacions de cada progenitor respecte dels seus fills que implica una distribució sensiblement igual del temps que cadascun passa amb ells, normalment sobre la base de períodes iguals i alterns.

La sentència de primera instància ha fet seu el règim de visites pactat pels pares en virtut del qual els caps de setmana la Graciela estarà alternativament amb cadascun. Al progenitor que no li pertoqui aquest règim el següent cap de setmana, estarà amb la seva filla la tarda dels dimecres.

És fàcil copsar que, efectivament, el repartiment del temps amb cada progenitor esdevé igualitari.

Ara bé, no podem passar per alt que aquesta situació deriva del fet que la Graciela no viu a casa de cap dels seus progenitors, sinó que ho fa en un centre d'alt rendiment esportiu. Això comporta que en realitat estigui molt més temps en el centre esmentat que amb els pares.

Per tant, que el poc temps que resta davant d'aquesta situació es reparteixi igualitàriament, no ha de comportar de manera necessària l'atribució d'un règim de guarda compartida com defèn el pare.

El que importa destacar és que en un hipotètic context en què la Graciela deixés de residir en el CAR de DIRECCION000 i tornés a fer-ho amb els seus progenitors, el règim de guarda que més s'ajusta al seus interessos és el vigent.

En definitiva, no apreciem cap element que ens faci pensar que és més convenient per a la menor instaurar un règim de guarda compartida en substitució del de guarda exclusiva que ha regit fins ara des del moment del trencament del matrimoni dels seus progenitors, el que aboca a la desestimació d'aquest motiu del recurs.

Quantia dels aliments.

DINOVÈ.La sentència impugnada ha mantingut la mateixa pensió d'aliments a favor de la Graciela i a càrrec del pare que va fixar la sentència de divorci (180 euros susceptibles d'actualització anyal).

El Sr. Plácido no està d'acord amb aquesta decisió.

El seu recurs al lega que a la vista del poc temps que la filla està amb la seva mare, continuar pagant la mateixa quantitat implica un enriquiment injust d'aquesta darrera i una violació del principi de proporcionalitat que s'ha de mantenir entre la pensió i les necessitats del seu creditor.

VINTÈ.Certament, d'acord amb el que preveuen els articles 237-7.1 237-9.1 del CCC, la pensió d'aliments ha de ser proporcionada a les necessitats de qui l'ha de rebre i a les respectives possibilitats econòmiques de les persones obligades a pagar-la.

En aquest cas, com acabem de dir, la Graciela resideix gairebé tota la setmana en el CAR esmentat. Ho fa becada i sense que consti que impliqui cap mena de cost per als seus progenitors, més enllà de les despeses de desplaçament per anar a veure-la un dia entre setmana de manera alternativa per a cada progenitor.

Partint d'aquesta premissa, és ben cert que les despeses que haurà d'afrontar la mare respecte de la seva filla són molt inferiors que les que tenia quan vivia amb ella.

En aquest context no es pot mantenir la mateixa pensió d'aliments que el pare pagava a la mare per ajudar-la a suportar les despeses quotidianes de la seva filla.

En aquest punt la sentència impugnada s'oposa al principi de proporcionalitat entre necessitats del creditor i import de la pensió.

Hem de ponderar d'una manera prudent la sensible disminució del temps que la filla estarà amb la mare amb la correlativa disminució de les despeses, les previsibles despeses dels pares quan vagin a veure a la seva filla les tardes dels dimecres alterns, així com la diferència retributiva de cada progenitor i les seves respectives capacitats econòmiques.

Igualment s'ha de tenir en compte que durant els períodes de vacances, tot i que el temps d'estada de la filla amb cada progenitor serà igual, no es pot oblidar que serà bastant superior al que estarà amb ells durant els mesos que romangui en el CAR, el que implicarà que la mare haurà d'assumir també més despeses que durant aquells mesos.

Per comptes de fixar quantitats diferents en funció del temp que estarà amb els progenitors els mesos de vacances, en funció de la seva respectiva durada (Nadal, Setmana Santa, estiu), considerem més senzill i pràctic fixar una quantia única i igual tots els mesos valorant la totalitat de les circumstàncies que hem esmentat.

Per tot això, rebaixem la pensió que haurà de pagar a favor de la seva filla a un import de 125 euros mensuals.

No podem obviar la hipòtesi que la Graciela deixés d'estar en el CAR de DIRECCION000 .

En aquest supòsit, sempre i quan es tornés a reproduir la situació antecedent de convivència amb la seva mare en virtut del règim de guarda que li correspon, el pare haurà de tornar a pagar la pensió que estava pagant amb les actualitzacions que pertoquin.

El que acabem de dir implica l'estimació parcial d'aquest motiu del recurs.

Costes.

VINT-I-UNÈ.De conformitat amb l' article 398.2 de la LEC no imposem les costes de la segona instància.

Fallo

PRIMER.Estimem en part el recurs d'apel lació presentat en nom de Plácido contra la sentencia de primera instància i la revoquem només en el sentit de rebaixar a 125 euros la pensió d'aliments que el Sr. Plácido ha de pagar mensualment a favor de la seva filla Graciela .

Aquesta quantitat s'actualitzarà i es farà efectiva d'acord amb el que preveu la sentència de divorci.

Si la Graciela deixés de viure al CAR de DIRECCION000 i passés a fer-ho amb la seva mare en virtut del règim de guarda establert, el pare haurà de tornar a pagar la pensió que estava pagant amb les actualitzacions que pertoquin.

SEGON.No imposem les costes de la segona instància.

Contra aquesta resolució es pot presentar recurs de cassació, d'acord amb allò que estableix l' article 477.2.3º de la LEC si s'acredita el seu interès cassacional, i per infracció processal, de conformitat al que disposa la seva disposició final setzena.

Serà competent per a la seva resolució el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i s'haurà d'interposar davant d'aquesta Secció de l'Audiència en el termini de vint dies des de la seva notificació.

En el moment d'interposar-los s'haurà de fer el pagament del dipòsit preceptiu, si escau.

Notifíqueu aquesta resolució a les parts i, una vegada ferma, retorneu les actuacions originals al Jutjat de Primera Instància e Instrucció d'on procedeix.

Així ho ha decidit la Sala, integrada pels Ilms. Srs. Magistrats indicats, els quals, a continuació, signen.