Sentencia CIVIL Nº 128/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 692/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2007/0144554
Recurso de Apelación 692/2017
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1305/2007
DEMANDANTE/APELANTE/APELADO: CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, S.A.U.
PROCURADOR: D. JORGE DELEITO GARCÍA
DEMANDADO/APELANTE/APELADO: Dª Isidora
PROCURADOR: D. ROBERTO SASTRE MOYANO
SENTENCIA Nº 128
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dª CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario
1305/2007 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo
692/2017, en los que aparece como parte demandante-apelante-apelada CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO,
S.A., representada por el Procurador D. JORGE DELEITO GARCÍA, y como demandada-apelante-apelada
Dª Isidora , representada por el Procurador D. ROBERTO SASTRE MOYANO.
VISTO , siendo Magistrada Ponente Dª CRISTINA DOMÉNECH GARRET

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24 de mayo de 2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Deleito García, en nombre y representación de CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. contra Dª Isidora , representada el Procurador Sr. Sastre Moyano, debo DECLARAR y DECLARO que dicha demandada ha incumplido el Contrato de Arrendamiento de Industria de fecha 23 de julio de 1998 relativo a la Estación de Servicio nº NUM000 , declarando resuelto dicho contrato. Y asimismo debo CONDENAR y CONDENO a Dª Isidora a entregar a CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. la posesión de la Estación de Servicio nº NUM000 , con todos los útiles e instalaciones que fueron objeto del Contrato de Arrendamiento de Servicio, de 23 de julio de 1998, bajo apercibimiento de que de no hacerlo se efectuará a su costa; así como a que abone a la actora indemnización de daños y perjuicios en importe de OCHENTA Y TRES MIL CINCUENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (83.052,44 euros).

Que asimismo desestimando la demanda reconvencional interpuesta el Procurador Sr. Sastre Moyano en nombre y representación de Dª Isidora contra CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A., representada por el Procurador Sr. Deleito García debo ABSOLVER y ABSUELVO a dicha reconvenida de todas las pretensiones contra ella deducidas en la reconvención.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en la demanda, y se imponen a la demandada reconviniente las costas procesales de la reconvención.' Notificada dicha resolución a las partes, por CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, S.A. y por Dª Isidora se interpusieron sendos recursos de apelación alegando cuanto estimaron oportuno. Admitidos los recursos y dado traslado de los mismos, se opuso cada parte al presentado de contrario, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el procedimiento por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 21 de febrero de 2018, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los siguientes.


PRIMERO.- Constituye el objeto de la presente resolución el recurso interpuesto por la representación de Cepsa Comercial Petróleo, S.A.U. y el planteado por Dª Isidora contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid por la que estima parcialmente la demanda interpuesta por Cepsa contra Dª Isidora declarando resuelto el contrato de arrendamiento de industria de fecha 23 de julio de 1998 relativo a la Estación de Servicios nº NUM000 , que vinculaba a ambas partes, condenando a la demandada a devolver la posesión de ésta y a indemnizar a la actora en la suma de 83.052,44 €, y asimismo desestima la reconvención formulada por dicha demandada.

La actora en síntesis solicita en su recurso la íntegra estimación de la demanda y la demandada la desestimación íntegra de la demanda y la estimación de la reconvención.



SEGUNDO.- La debida comprensión y resolución de las cuestiones planteadas aconseja traer a colación los antecedentes de hecho necesarios resultantes de autos.

Así consta que en fecha 27 de noviembre de 1990 Cepsa y Dª Isidora junto con su esposo, otorgaron escritura pública por la que éstos cedían a dicha mercantil el derecho de superficie sobre una parcela de su propiedad a fin de que la misma pudiera construir una estación de servicios. En virtud de la cláusula sexta de dicho contrato, las partes aquí litigantes suscribieron en fecha 13 de mayo de 1991 un contrato de arrendamiento de industria en relación con la Estación de Servicio nº NUM000 .

En fecha 8 de abril de 1996 Cepsa interpuso arbitraje de equidad frente a Dª Isidora solicitando que se declarase la resolución del contrato de arrendamiento de industria y en fecha 4 de febrero de 1997 fue emitido laudo por el que acordaba la resolución del contrato de 13 de mayo de 1991, siendo protocolizado el 6 de febrero siguiente.

Dª Isidora interpuso recurso de anulación del anterior laudo, que repartido a la Sección 21ª de ésta Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia en fecha 8 de febrero de 1998 por la que se confirma la resolución contractual acordada. Asimismo interesa dejar ya apuntado que esta sentencia apreció que existía entre las partes una relación jurídica compleja o mixta, cuya finalidad era la explotación de la estación de servicio, pero con tres contratos configurados independientemente y con carácter autónomo.

Como resultado de negociaciones habidas entre las partes, en fecha 23 de julio de 1998 la Sra. Isidora y Cepsa suscribieron nuevo contrato de arrendamiento de industria, en el que por cuanto ahora interesa, se estipulaba que la arrendataria venderá por cuenta del arrendador en régimen de comisión de venta en garantía la totalidad de los combustibles y carburantes que se vendan en la Estación de Servicio. En la misma fecha otorgaron escritura pública de agrupación y modificación ampliatoria del derecho de superficie.

Dª Isidora interpuso demanda contra Cepsa solicitando la declaración de nulidad de la escritura de constitución del derecho de superficie de 27 de noviembre de 1990, del contrato de arrendamiento de industria de 23 de julio de 1998 y de la escritura de agrupación y modificación ampliatoria del derecho de superficie de la misma fecha, por entender que mediante dichos contratos se establece una exclusiva de suministro de treinta y tres años que es superior a la permitida por los Reglamentos Comunitarios, vulnerando así norma imperativa. Dicha demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid y seguida en juicio de menor cuantía nº 487/2000, dictando el Juzgado sentencia en fecha 21 de diciembre de 2001 desestimando la demanda por considerar el Juzgador que aún admitiendo la aplicabilidad de los Reglamentos de la Comunidad Europea 1984/83 y 2790/99, el convenio litigioso resultaría amparado por el régimen de exenciones de ambos Reglamentos por ser Cepsa propietario de las instalaciones, al menos mientras dure el derecho de superficie, de modo que puede imponer la reventa en exclusiva al arrendatario.

Esta sentencia fue recurrida en apelación por dicha parte demandante, cuyo recurso fue repartido a la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de Madrid que en fecha 18 de septiembre de 2003 dictó sentencia por la que desestimaba el recurso. Por cuanto aquí interesa, interpretando el contrato suscrito por las partes, considera que el mismo no es de compra para la reventa, sino un contrato de comisión genuino, que está expresamente excluida de la aplicación del art. 81 TCE y en consecuencia de los Reglamentos de la Comunidad Europea 1984/83 y 2790/99. Asimismo considera que no existe fraude de ley en las relaciones contractuales que vinculan a las partes, y rechaza que el contrato de constitución del derecho de superficie de 1990 y el contrato de arrendamiento de industria de 1998 integre una relación jurídica única, considerando que se trata de figuras contractuales distintas y separadas, aunque se produzcan entre las mismas partes. A mayor abundamiento razona que aún en el supuesto de entenderse que se está ante un contrato de compra para la reventa durante una comisión no genuina, con aplicación del Reglamento 2790/99, en cualquier caso quedaría excluido de la aplicación del límite temporal de los contratos que establece dicho Reglamento, por estar dentro de la exención expresamente prevista en su art. 5 el cual establece que el límite temporal de 5 años no se aplicará cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales o terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del periodo de ocupación de los locales y terrenos por parte del comprador y en el caso Cepsa tiene a su favor por un periodo de 40 años, un derecho de superficie sobre los terrenos propiedad de la demandante, sobre los que ha construido la estación de servicio, que por tanto es de su propiedad.

Mediante Auto de fecha 20 de marzo de 2007 el Tribunal Supremo inadmitió el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Isidora contra la anterior sentencia.

En fecha 14 de octubre de 2003 la Sra. Isidora remitió un burofax a Cepsa en el que requería a ésta para iniciar negociación tendente a adecuar las condiciones contractuales a la vista de lo establecido en el Real Decreto 378/2003, de 28 de marzo y en especial a la Disposición Transitoria Única referida a acuerdos ya vigentes, sobre condiciones de exención por categorías, anunciando que de no llegarse a un acuerdo antes del 16 de octubre, entendería que renunciaba al suministro en exclusiva. Esta interpretación de las normas invocadas y el requerimiento para renegociar el contrato fue rechazado por Cepsa mediante burofax de 30 de octubre de 2003 dirigido a Dª Isidora .

Después del cruce de diversas comunicaciones entre Cepsa y Dª Isidora insistiendo cada una en su posición, el día 13 de abril de 2007 ésta última remite burofax a aquélla en la que anuncia que ante la imposibilidad de consensuar la finalización contractual, interrumpirá el suministro en exclusiva en el plazo de siete días, requiriendo al propio tiempo a la destinataria para la retirada de los signos distintivos de la estación de servicio.

Ante el rechazo manifestado por Cepsa, en fecha 20 de abril de 2007 la Sra. Isidora remitió otro burofax insistiendo en su posición y anunciando la interrupción del suministro.

Tras sendos burofax remitidos por Cepsa y por Dª Isidora en que cada uno denuncia el contrato y da por resuelto el mismo, Cepsa interpuso contra Dª Isidora la demanda rectora del presente juicio ordinario nº 1305/2007 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid, ejercitando acción resolutoria del contrato de arrendamiento de industria de 23 de julio de 1998 por haber incumplido la demandada desde el 20 de abril de 2007 la exclusiva de abastecimiento pactada y haber ocultado la imagen/marca de Cepsa, que mientras dure el derecho de superficie es propietaria de la estación de servicio y tiene derecho de imagen al ser uno de los objetos del contrato la difusión de la imagen comercial de Cepsa, incumpliendo así también el contrato de arrendamiento de industria. En el suplico se solicita la declaración de que la demandada ha incumplido gravemente el contrato de arrendamiento de industria de fecha 23 de julio de 1998, su resolución y la condena de la demandada a entregar a la actora la posesión de la Estación de Servicio nº NUM000 con todos los útiles e instalaciones que fueron objeto del contrato, así como a abonar a la actora la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de la exclusiva de suministro, cuya cuantificación se determinará con arreglo a las siguientes bases: a) Periodo de tiempo durante el que ha tenido lugar el incumplimiento de la exclusiva de suministro; b) Los litros de producto dejado de suministrar durante el periodo e incumplimiento que al menos serían, en cada año natural, los suministrados en el año 2.006 a la estación de servicio nº NUM000 ; c) el rendimiento líquido medio por litro de producto, que asciende a 0,045671 €/litro.

Por su parte la demandada, en su contestación a la demanda planteó prejudicialidad respecto del procedimiento ordinario a tramitar ante el Juzgado de lo Mercantil de Madrid solicitando, entre otras, que se declare la extinción del suministro en exclusiva contenida en el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro. Asimismo manifestando su conformidad con que la relación contractual que vincula a las partes es agencia genuina, que queda excluida de los Reglamentos CE 1984/83 y 2790/99 y que la duración del pacto de exclusiva queda incluido en la exención del art. 5 del Reglamento CE 2790/1999, se opuso a la demanda negando la existencia de incumplimiento contractual porque según alegaba la obligación de suministro en exclusiva se extinguió ex lege con efectos de 1 de enero de 2007 conforme a lo establecido en el Reglamento CE 2790/99. Por otra parte formuló reconvención, solicitando en el suplico de su escrito la resolución del contrato por llevar a cabo la demandada reconvenida una conducta antijurídica en el desarrollo de sus obligaciones contractuales, al venir fijando a la demandante en reconvención peores condiciones que las establecidas para el resto de sus comisionistas de su red por la comercialización de los productos petroleros Cepsa, lo que supone un práctica restrictiva de la competencia o explotación de la situación de dependencia económica (e incluso colusoria, prohibida por el art. 1.1.d) LDC 15/2008). Solicitaba la condena de la demandada en reconvención a indemnizar a la reconviniente por los daños y perjuicios en la cantidad de 249.074,07 €.

La demandada en reconvención, Cepsa, se opuso a la demanda reconvencional.

Acreditada la admisión en fecha 25 de septiembre de 2008 de la demanda planteada por Dª Isidora contra Cepsa por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, procedimiento ordinario nº 394/2008, en la que solicita la declaración de extinción ex lege del pacto de exclusiva de suministro previsto en el contrato de 23 de julio de 1998 para la Estación de Servicio nº NUM000 , mediante auto de fecha 13 de abril de 2009 el Juzgado de Primera Instancia nº 57 acordó la suspensión del presente proceso por apreciar prejudicialidad civil, cuya resolución fue confirmada mediante sentencia dictada por ésta Sección 12ª de esta Audiencia Provincial en fecha 25 de mayo de 2010.

Acreditada la firmeza de la sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2014 por la Sección 28ª de esta Audiencia Provincial de Madrid por la que se confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 en el mencionado procedimiento ordinario nº 394/2008, fue alzada la suspensión decretada en el presente proceso.

La sentencia dictada en primera instancia en el presente proceso, partiendo del reconocimiento del incumplimiento de la obligación de suministro en exclusiva por la demandada desde el 20 de abril de 2007, rechaza la extinción ex lege de dicha obligación esgrimido por la demandada para justificar el cese del suministro. Razona al efecto que dicha cuestión ya fue resuelta mediante sentencia firme dictada por la Sección 28ª de esta Audiencia Provincial por la que se desestima íntegramente la pretensión de la allí actora y aquí demandada, y no puede sino volver a tenerse en cuenta el efecto vinculante o positivo de la cosa juzgada. A ello añade que la resolución de la CNC de 2009 aportada en el acto de la audiencia previa por la demandada en virtud de la cual Cepsa se ve abocada a renunciar a la vigencia del contrato, en todo caso podrá tener su reflejo en una indemnización procedente, pero no conlleva una revisión de las decisiones judiciales firmes. Desestimada la extinción del pacto de suministro en exclusiva alegado por la demandada y acreditados los incumplimientos alegados en la demanda, estima procedente la resolución del contrato instada por la demandante. Asimismo aprecia que el informe pericial aportado por ésta y su ampliación, acredita la existencia de un concreto perjuicio a ésta en los términos que se expresan, y considera correctas las bases referentes: al periodo de tiempo durante el que ha tenido lugar el incumplimiento del suministro en exclusiva; a los litros de producto dejado de suministrar durante el periodo de incumplimiento, si bien considera que en este caso habrá de cifrarse conforme a los datos reales; y al rendimiento líquido medio por litro de producto. Sin embargo descarta que el periodo indemnizatorio pueda comprender desde el incumplimiento de la demandada de su obligación de suministrarse en exclusiva de la actora hasta la fecha, pues de conformidad con la resolución de la CNC de 29 de julio de 2009 Cepsa se comprometió a hacer cesar la aplicación de del pacto de exclusiva, por lo que considera que dicho periodo indemnizatorio ha de abarcar desde el 20 de abril de 2007 hasta el 29 de julio de 2009. Partiendo de los litros que en cada año dejó de suministrarse la demandada y atendido el rendimiento líquido medio en cada caso, cifra la indemnización a favor de la actora en la cantidad de 83.052,44 €. Dejando sentado que no se pronuncia sobre si la conducta denunciada supone o no la realización de prácticas prohibidas por el art. 1.1.d) de la LDC por carecer de competencia objetiva, rechaza también que la pretensión deducida en la demanda reconvencional se halle inmersa en la prohibición contemplada en el art. 400 LEC puesto que la resolutoria deducida es distinta de la acción de nulidad previamente ejercitada. No obstante, considera que la pretensión de resolución de toda la relación contractual que mantiene la reconviniente, en lo atinente al derecho de superficie ya fue resuelto primero por la sentencia de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se declaró que el contrato de arrendamiento inicial y el de constitución del derecho de superficie no formaban una relación única, sino que eran independientes, mucho menos puede entenderse por ello que exista una relación única entre dicho derecho de superficie y el contrato de arrendamiento de industria de 23 de julio de 1998 posterior. Además, la sentencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid también rechaza que se esté ante una relación jurídica unitaria. En consecuencia considera también aquí aplicable el efecto positivo de la cosa juzgada. Por último también rechaza que Cepsa asumiera la obligación de conceder a la reconviniente las mismas condiciones económicas que al resto de la red, ya que si bien la garantía de que las comisiones no serían inferiores a las abonadas al resto de la red existía en el contrato de arrendamiento de industria de 13 de mayo de 1991, ello varió en el de 23 de julio de 1998 aquí litigioso, en el que se pactó una comisión fija actualizable conforme al IPC.



TERCERO.- En su recurso la actora, alega en síntesis en su recurso error en la determinación del periodo indemnizatorio. Afirma que la resolución de la CNC que acuerda la terminación del expediente, acepta los compromisos de Cepsa que permitían una opción al rescate anticipado del derecho de superficie cumpliendo determinadas condiciones, y no a cesar en la aplicación del pacto de suministro en exclusiva.

Entiende, que el rescate se produce con la firma de la escritura pública de transmisión y llegado el día 31 de diciembre de 2012 los acuerdos referentes a estaciones de servicio que no hayan ejercitado la opción, seguirán en vigor. Por ello concluye que no habiendo ejercitado la opción Dª Isidora y constando su incumplimiento, resulta procedente la indemnización por todo el periodo de incumplimiento.

Por su parte la demandada alega en su recurso en primer lugar la inexistencia de cosa juzgada por primacía del Derecho Comunitario y entiende que las sentencias dictadas tanto por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid como por la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial, declararon que, en lo concerniente a la duración de la exclusiva de suministro, el supuesto litigioso sí quedaba incluido en los Reglamentos comunitarios 1984/83 y 2790/99, si bien la consideraba acorde a los mismos, cuestiones que, reconoce, sí gozan del efecto de cosa juzgada. Sin embargo, afirma, en el presente proceso se pretende la declaración de que con posterioridad debido a evolución jurisprudencial, reuniendo el acuerdo litigioso las condiciones para acogerse a la exención por categorías prevista en el Reglamento 1984/83 resulta que el acuerdo no puede acogerse a las exigidas por el Reglamento 2790/99. Entiende también que quedando sometido el acuerdo litigioso al régimen transitorio de éste Reglamento de modo que la prohibición no fue aplicable hasta el 31 de diciembre de 2001 y desde el 1 de enero de 2002 no podía beneficiarse de la aplicación del mismo Reglamento. Añade que en el presente caso la cosa juzgada debe ser observada desde el prisma del Derecho Comunitario y de la primacía de éste, lo que en definitiva a juicio de la apelante determina la inexistencia de cosa juzgada frente a aquél. Asimismo alega que la sentencia apelada se opone a la doctrina jurisprudencial interpretativa de los arts. 5.a ) y 12.2 del Reglamento CE 2790/1999 conforme a la cual la relación jurídica litigiosa había devenido nula de pleno derecho en fecha 1 de enero de 2002, de modo que difícilmente pudo la apelante incumplir el contrato en 2007. En el motivo tercero alega infracción del art. 1124 CC por haber incumplido Cepsa previamente el contrato al dar por resuelto en fecha 1 de enero de 2007 el contrato, congelando además las comisiones. Asimismo entiende que desde el ofrecimiento por parte de Cepsa a la ahora apelante de la posibilidad de desvincularse anticipadamente previo pago de una cantidad, conforme a los compromisos alcanzados con la CNC, implicaba que a partir de esa fecha podía pasar Dª Isidora a suministrarse de otros proveedores. También alega infracción de los arts. 209 y 218.2 LEC , si bien argumenta que no existe prueba del incumplimiento del pacto de suministro en exclusiva que, insiste una vez más, desde 2002 es nula conforme a doctrina jurisprudencial. Además, afirma, Cepsa se vio obligada a renunciar a la relación contractual en virtud de los compromisos adquiridos con la CNC. Y reitera que ya en la fecha de presentación de la demanda, la obligación de suministrarse en exclusiva de Cepsa no existía por haberse extinguido ex lege al entrar en vigor el Reglamento CE 2790/99. Por otra parte, alega que resulta improcedente la indemnización, insistiendo una vez más en la inexistencia de incumplimiento. Asimismo entiende que la indemnización en los términos calculados en el informe pericial se refiere a una condena de futuro con infracción del art. 220 LEC ; el cálculo se basa en conjeturas o posibilidades y consta acreditado que los litros realmente vendidos para el periodo 2007 a 2016 distan de los hipotéticamente calculados; y el margen medio no es criterio admisible. En definitiva entiende que las base del informe pericial generaría una indemnización indebida a Cepsa por ser la solicitada muy superior al daño realmente sufrido. Por último reiterando la demanda reconvencional, alega que Cepsa durante el tiempo que duró la relación contractual fijó a Dª Isidora peores condiciones económicas que al resto de los comisionistas de su red, lo que supone la realización de prácticas restrictivas de la competencia de discriminación y una práctica colusoria prohibida, constando acreditado que la comisión percibida era inferior a la recibida por las estaciones de servicio de Alicante, lo que debe llevar también al acogimiento de su pretensión indemnizatoria en la suma reclamada.

Por razones de sistemática consideramos conveniente comenzar por el examen de las cuestiones planteadas en éste último recurso.



CUARTO.- Recurso de Dª Isidora El efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada apreciado en la sentencia apelada y concurrente en el caso es el derivado de la sentencia firme dictada en fecha 18 de julio de 2014 por la Sección 28ª de esta Audiencia Provincial resolviendo el juicio ordinario nº 394/2008 seguido a instancia de la propia parte aquí apelante ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 y que dio lugar a la suspensión del presente proceso por prejudicialidad civil hasta la resolución de aquél, por ser coincidente la pretensión deducida en dicho proceso con la cuestión suscitada por Dª Isidora en su escrito contestación a la demanda del presente proceso, relativas, tanto una, como la otra, a la extinción ex lege del pacto de exclusiva de suministro previsto en el contrato de arrendamiento de industria de 23 de julio de 1998 desde con efectos de 1 de enero de 2007 conforme a lo establecido en el Reglamento CE 3790/99.

En consecuencia lo resuelto en el juicio ordinario nº 394/2008 produce el efecto positivo de cosa juzgada tal como dispone el art. 222.4 LEC al establecer que 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'. Dicho efecto positivo, como declara la STS de 23 de junio de 2010 , impide ' decidir en un proceso posterior una concreta cuestión de manera contraria o distinta a como quedó resuelta en el pleito contradictorio precedente ( STS 20 de noviembre de 2000, RC n.º 3529/1997 , STS de 12 de junio de 2008, RC n.º 1073/2001 ), por afectar a materias indisolublemente conexas con las que integran el pleito ulterior ( STS de 31 de marzo de 2005 ). Lo resuelto aparece como el antecedente lógico de lo que se resuelva en el pleito sobre asuntos relacionados ( STC 151/2001, de 2 de julio ), impidiendo de este modo que se adopten pronunciamientos contradictorios '.

En este sentido, la referida sentencia de 18 de julio de 2014 de la Sección 28 ª desestima el recurso planteado por Dª Isidora y confirma la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 5 en el que desestima la pretensión de declaración de extinción de la cláusula de suministro en exclusiva. Junto al razonamiento que no cabe aislar el pacto de exclusiva de suministro para declararlo nulo y dejar en cambio subsistente el contrato de arrendamiento de industria por ser aquél elemento esencial de éste, considera que la ineficacia sobrevenida de la cláusula de suministro en exclusiva como consecuencia del transcurso de 5 años que prevé el Reglamento CE 2790/99 alegada ya fue resuelta en el precedente juicio de menor cuantía nº 487/2000 en el sentido de no operar esa limitación temporal, de ahí que considera razonable que el Juez de lo Mercantil se atuviese a lo previamente resuelto. Aprecia por lo tanto también la cosa juzgada y aplica su efecto prejudicial respecto de lo resuelto en el pleito anterior, pero en el presente proceso, reiteramos, el efecto positivo nace de la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 394/2008, aunque indirectamente también puede entenderse aquí prejudicial lo resuelto en el juicio de menor cuantía nº 487/2000, como parece afirmar el propio recurso. Ahora bien, como resulta de la exposición de antecedentes, la sentencia de 18 de septiembre de 2003 dictada por la Sección 18 ª no considera que la cláusula de suministro en exclusiva quedaba incluido en los Reglamentos CE 1984/83 y 2790/99, sino, al contrario, que el contrato en que se integra queda excluido de su ámbito de aplicación, si bien para el supuesto que se entendiera incluido el contrato, el pacto de suministro en exclusiva quedaría excluido de la aplicación del límite temporal de dicho Reglamento 2790/99.

En síntesis, habiendo ya sido resuelto tanto en el precedente juicio ordinario nº 394/2008 como en el juicio de menor cuantía nº 487/2000 que el contrato de arrendamiento de industria litigioso no está sometido al Reglamento 2790/99 y en cualquier caso el pacto de suministro en exclusiva amparado por la exención prevista en su art. 5 , que en consecuencia no queda sujeta en su duración temporal de 5 años, deben ser rechazados los argumentos y alegación que contradicen lo ya juzgado.

Por lo demás, la afirmada evolución jurisprudencial no permite en ningún caso obviar la apreciación de la cosa juzgada y su efecto positivo, como tampoco la primacía del Derecho Comunitario. En el primer caso, porque concurriendo en el caso igualdad de sujetos y de petitum (la ineficacia del suministro en exclusiva), no habría cambio admisible de la causa de pedir -que permanecería la misma- por el nuevo criterio interpretativo (en este sentido, la STC 242/1992 consideró conforme a la Constitución la apreciación de cosa juzgada en un segundo pleito en el que alegando cambio jurisprudencial se planteaba la misma cuestión y entre las mismas partes ya suscitada en pleito anterior). Y con relación a la primacía del Derecho Comunitario, porque precisamente en los pleitos anteriores se resolvió interpretando el Derecho y las concretas normas invocadas y reproducidas en el presente.



QUINTO.- Tal como resulta del resumen de antecedentes expuesto, el incumplimiento del contrato tiene lugar cuando después del burofax de 13 de abril de 2007 Dª Isidora interrumpe el suministro en exclusiva el 20 de abril siguiente -en el plazo de siete días anunciado en el anterior-, como así lo comunica a Cepsa con remisión de un nuevo burofax. Por tanto, desde ese momento Cepsa pudo instar válidamente, como así hizo, la resolución del contrato conforme a lo previsto en la cláusula octava del contrato, por lo que no cabe apreciar por este hecho el incumplimiento de obligaciones alegado, en tanto lo relevante es que quien reclama la resolución no hubiera incumplido previamente lo que le incumbía. En consecuencia, el eventual incumplimiento posterior alegado, que en todo caso sería consecuencia del incumplimiento anterior de la aquí apelante, carecería de relevancia y derivaría del derecho a la resolución contractual, así como a la liberación de sus compromisos.

La resolución de la CNC de 29 de julio de 2009 acuerda la terminación convencional del expediente sancionador en el que Cepsa se obliga a: 1) no celebrar en lo sucesivo nuevos contratos de suministro en exclusiva de duración indefinida o superior a 5 años; y 2) a otorgar a los nudos propietarios de las estaciones de servicio integradas en la red de Cepsa mediante la modalidad superficie/arriendo -como es el caso- un derecho de opción hasta el 31 de diciembre de 2012 para adquirir mediante precio y en las condiciones que se indican, el derecho de superficie de la propiedad superficiaria titularidad de Cepsa sobre la estación de servicio, consolidando con ello el pleno dominio sobre la misma.

Pues bien, en cumplimiento de la obligación contraída por Cepsa ante la CNC, el día 25 de septiembre de 2009 dicha mercantil remitió a Dª Isidora fax por conducto notarial en el que otorga a la misma el derecho de opción, hasta el día 31 de diciembre de 2012, para adquirir mediante precio y en las condiciones que indica, el derecho de superficie y propiedad superficiaria titularidad de Cepsa sobre la estación de servicio objeto del contrato de 1998.

Por lo tanto, mediante esa comunicación y contra lo alegado en el recurso, no se ofrece a Dª Isidora la posibilidad de desvincularse anticipadamente mediante el pago de una cantidad de la exclusiva de suministro, sino que se atribuye a la misma el derecho de opción de adquisición del derecho de superficie que ostenta Cepsa sobre las fincas en que radica la estación de servicio, por lo que en modo alguno cabe concluir que desde esa fecha la apelante quedara eximida del cumplimiento de la exclusiva de suministro. Como también resulta incierto que Cepsa en virtud de los compromisos aprobados por la CNC se obligara a renunciar a la relación contractual, puesto que la renuncia se refería a la celebración en el futuro de contratos con pacto de suministro en exclusiva.



SEXTO.- Sentado el rechazo de la extinción del suministro en exclusiva y acreditado también el incumplimiento por Dª Isidora con la consiguiente procedencia de resolución contractual, es clara también la procedencia de la indemnización de los daños y perjuicios en los términos previstos en el art. 1214 CC . En primer lugar y contra lo alegado, la indemnización solicitada ni determina la petición de pago de intereses, ni de prestación periódica algunas que se devengue con posterioridad a la sentencia, sino que supone la solicitud de una cantidad determinada a satisfacer en pago único, y en consecuencia no es condena de futuro.

Por otra parte tras los argumentos del motivo del recurso late la disconformidad de apelante con los criterios y resultado del informe pericial y su ampliación, aportados por la parte demandante y acogido en cuanto a método de cálculo por la sentencia apelada (con las salvedades que indica y que al resolver el recurso de Cepsa serán abordadas), con olvido de que la prueba pericial es de libre valoración, no tasada, apreciable por el Juzgador según un prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, sino que por el contrario, como expresa el art. 348 LEC , su valoración está sometida a la sana crítica. Entre otras muchas, así lo recuerda la STS de 15 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5619/2015 ) reiterada por la STS de 3 de noviembre de 2016 (ROJ : STS 4716/2016 ) declando que ' En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior ', añadiendo más adelante que ' las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores ', que es precisamente lo pretendido en el recurso y además por la mera argumentación de la parte, sin apoyo en prueba pericial alguna, ni en ninguna otra, que de algún modo pudieran contradecir las conclusiones del dictamen y su ampliación aportados por la actora, por lo que debe ser rechazado.

SÉPTIMO.- Por último, tampoco podemos acoger las alegaciones y argumentos del recurso referentes a la demanda reconvencional, compartiendo este Tribunal por el contrario los razonamientos de la sentencia apelada, que debemos dar por reproducidos para desestimar dicha pretensión.

A estos efectos debemos reiterar que la cuestión planteada en la reconvención y en el recurso no puede ser resuelta desde la perspectiva de la Ley de Defensa de la Competencia por carecer tanto el Juzgado de primera instancia como este Tribunal de competencia objetiva, pues así resulta de lo dispuesto en el art.

86 ter.2 LOPJ , de modo que la percepción de comisiones inferiores a las recibidas por las estaciones de servicio de la red de Cepsa, únicamente puede ser planteada y resuelta aquí como incumplimiento contractual determinante de resolución contractual.

En este sentido, la cláusula sexta del contrato de 1998 en la que se estipula el régimen de explotación de la industria, prevé en su apartado octavo que por razón de la venta al público en nombre y por cuenta de Cepsa de la totalidad de los combustibles y carburantes que se vendan en la estación de servicio, la arrendataria (y agente) percibirá de Cepsa unas comisiones que determina, siendo las mismas fijas para cada clase de producto y actualizables conforme al IPC. No se prevé por tanto una comisión igual a la percibida por otros titulares de estaciones de servicios de la red de Cepsa y en consecuencia no puede ser apreciado incumplimiento alguno.

OCTAVO.- Recurso de Cepsa Discrepamos de la interpretación de la resolución de la CNC de 29 de julio de 2009 efectuada en la sentencia apelada y compartimos las alegaciones y argumentos del recurso de Cepsa, considerando que de la misma no cabe extraer que la propuesta del ejercicio del derecho de opción a Dª Isidora pusiera fin a la relación existente entre las partes antes de tiempo, ni que el periodo indemnizatorio comprenda hasta la fecha de la resolución de la CNC por haberse comprometido a hacer cesar la aplicación del pacto de suministro en exclusiva.

Ya hemos expuesto que conforme a dicha resolución, junto a la obligación de no celebrar en lo sucesivo nuevos contratos de suministro en exclusiva de duración indefinida o superior a 5 años, Cepsa se comprometió a otorgar a los nudos propietarios de las estaciones de servicio un derecho de opción hasta el 31 de diciembre de 2012 para adquirir, mediante precio y en las condiciones que se indican, el derecho de superficie sobre la estación de servicio. El derecho de opción, según se preveía, debía comunicarse al nudo propietario mediante la remisión de una carta, y el ejercicio de la opción debía realizarse mediante comunicación escrita a Cepsa - y al Verificador-, a cuya recepción se preveía la apertura de un periodo de negociación entre ambos para fijar el precio de adquisición. En cuanto también interesa, se establece que la posibilidad de ejercicio de la opción, en los términos previstos en el compromiso 'no tendrá otro término final que el del periodo de vigencia de los compromisos, coincidente con la duración del derecho de opción concedido'. En el apartado 'vigencia de los compromisos' se prevé que los mismos serán efectivos y vinculantes desde que se hubiera notificado a Cepsa la resolución de la CNC que acuerde la terminación convencional del expediente y 'permanecerán en vigor hasta el 31 de diciembre de 2012', llegado el cual, 'los compromisos quedan extinguidos y los instrumentos contractuales en vigor seguirán produciendo sus efectos propios, sin perjuicio del ejercicio de las acciones que pudiera corresponder a cualesquiera sujetos interesados ante los Tribunales de Justicia'.

Por tanto, el fax remitido el 25 de septiembre de 2009 por conducto notarial por Cepsa a Dª Isidora , es expresión del cumplimiento de la obligación contraída por la remitente ante la CNC, y otorga a su destinataria el derecho de opción. Sin embargo, la Sra. Isidora no comunicó a Cepsa el ejercicio del derecho concedido, que podía haberlo verificado hasta el indicado 31 de diciembre de 2012, fecha también de finalización de la vigencia de los compromisos. Sin embargo, la extinción de éstos, no implicaba la de los contratos celebrados por Cepsa afectados por los compromisos. Al contrario, se preveía que aquellos que estuvieran en vigor a esa fecha (por no haberse ejercitado el derecho de opción concedido), continuaran desplegando eficacia, sin perjuicio del derecho de las partes a ejercitar las acciones que se estimaran oportunas.

Por otra parte, el primer compromiso de Cepsa, como ha quedado expuesto, era el de no celebrar nuevos contratos en los que se estipulara el pacto de suministro en exclusiva por periodo superior a 5 años, y no, como aprecia el Juzgador de primera instancia, a extinguir los contratos vigentes incluidos en el ámbito de los compromisos adquiridos ante la CNC.

En síntesis, no habiendo ejercitado la Sra. Isidora el derecho de opción, el contrato de arrendamiento de industria que contiene el pacto de exclusiva continuaba en vigor en todos sus aspectos desplegando su eficacia, hasta que se declara judicialmente su resolución. Sin embargo el periodo indemnizatorio debe abarcar, por un lado, desde 20 de abril de 2007 hasta el año 2016 en que se determinan los rendimientos líquidos anuales entre ambas fechas mediante el informe pericial. Y por otro, el periodo que comprende desde enero a 24 de mayo de 2017 en que se declara la resolución y respecto del cual se desconocen los datos reales de la cantidad de producto dejado de suministrar, por lo que a estos efectos se atenderá a la media del semestre anterior según la información ofrecida por CLH al evacuar la testifical escrita y al rendimiento líquido medio de cada producto durante igual periodo según cálculos efectuados en el informe pericial aportado por la actora.

En consecuencia la demandada debe ser estimada con condena de la demandada a abonar a la actora la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de la exclusiva de suministro, cuya cuantificación para el periodo que comprende hasta el año 2016, se determina con arreglo a las siguientes bases: a) Los litros de producto dejado de suministrar a la estación de servicio nº NUM000 desde el 20 de abril de 2007 hasta el año 2016 en que se calculan los rendimientos líquidos anuales en el informe pericial la fecha de la sentencia en el que ha tenido lugar el incumplimiento de la exclusiva de suministro, atendiendo para ello a la contestación remitida por CLH obrante a los folios 1451 a 1455; b) el rendimiento líquido medio por litro de producto primero durante 2007, y a partir del 2008 el rendimiento medio líquido que se pormenoriza por cada clase de producto, todo ello conforme al informe pericial y su ampliación aportados por la parte actora. Y por otro lado, con relación al año 2017, meses de enero a 24 de mayo, se atenderá a la media del semestre anterior según la información ofrecida por CLH obrante a los folios 1451 a 1455 y al rendimiento líquido medio de cada producto durante dicho periodo según cálculos efectuados en el informe pericial aportado por la actora.

NOVENO.- La desestimación del recurso de la reconviniente conlleva la imposición a la misma de las costas generadas por su recurso. La estimación del recurso de la actora principal conlleva no hacer especial pronunciamiento respecto de las costas generadas en la alzada por su recurso ( arts. 398 y 394 LEC ).

Al propio tiempo la estimación del recurso de Cepsa conlleva la estimación íntegra de su demanda, lo que determina la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada reconviniente ( art.

394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cepsa Comercial Petróleo, S.A.U. y DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Isidora contra la sentencia dictada el día 24 de mayo de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 57 de Madrid, en Juicio Ordinario núm. 1.305 de 2.007, y REVOCAMOS en parte dicha resolución, en cuanto, manteniendo el resto de pronunciamientos, condenamos a Dª Isidora a abonar a Cepsa Comercial Petróleo, S.A.U. la indemnización de daños y perjuicios cuyo importe se determina con arreglo a las siguientes bases: a) Los litros de producto dejado de suministrar a la estación de servicio nº NUM000 desde el 20 de abril de 2007 hasta el año 2016 en que se calculan los rendimientos líquidos anuales en el informe pericial la fecha de la sentencia en el que ha tenido lugar el incumplimiento de la exclusiva de suministro, atendiendo para ello a la contestación remitida por CLH obrante a los folios 1451 a 1455; b) el rendimiento líquido medio por litro de producto en cada anualidad y que según su clase se pormenoriza desde 2008, conforme al informe pericial y su ampliación aportados por la parte actora. Y por otro lado, con relación al año 2017, meses de enero a 24 de mayo, se atenderá a la media del semestre anterior según la información ofrecida por CLH obrante a los folios 1451 a 1455 de autos y al rendimiento líquido medio de cada producto durante dicho periodo según cálculos efectuados en el informe pericial aportado por la actora, con imposición de las costas de la primera instancia a la demandada, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las causadas en alzada por el recurso de Cepsa Comercial Petróleo, S.A.U., e imponiendo las costas generadas por el recurso de Dª Isidora a dicha apelante.

La estimación del recurso interpuesto por Cepsa Comercial Petróleo, S.A.U. determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

La desestimación del recurso interpuesto por Dª Isidora , determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0692-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales, al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe