Sentencia CIVIL Nº 128/2018, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 374/2017 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00128/2018

Modelo: N10250

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

Equipo/usuario: CIV

N.I.G.34120 41 1 2016 0003888

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000374 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de PALENCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000602 /2016

Recurrente: Sofía

Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO

Abogado: DAVID GONZALEZ ESGUEVILLAS

Recurrido: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U, UNICAJA BANCO S.A

Procurador: MARTA DELCURA ANTON, LAURA SANCHEZ HERRERA

Abogado: ,

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

ENNOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTE NCIA NÚMERO 128/18

SEÑORES DEL TRIBUNAL

IImo. Sr. Presidente:

D. Ignacio Javier Rafols Pérez.

IImos. Sres. Magistrados:

D. Mauricio Bugidos San José

D. Carlos Miguélez del Río

En Palencia, a cinco de abril de dos mil dieciocho.

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio de ordinario sobre provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Palencia en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 4 de septiembre de 2017 , entre partes, como parte apelante y Dª Sofía , representada por el Procurador Sr. Vaquero Gallego y defendida por el Letrado Sr. González Esguevillas y como parte apelada, Banco Caja De España De Inversiones, Salamanca y Soria SA (Banco CEISS), representado por el Procurador Sra. Delcura Antón y defendido por el Letrado Sr. Capel-Cuatrecasas, y Unicaja Banco, representada por la Procuradora Sra. Sánchez Herrera y defendida por el Letrado Sr. Almoguera Valencia, siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Alberto Maderuelo García .

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.-Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: 'Quedesestimando íntegramente la demandainterpuesta por la representación procesal de DÑA Sofía , debo absolver y absuelvo a los demandados BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. y UNICAJA BANCO, S.A., de las pretensiones contra ellos ejercitadas en este procedimiento; sin hacer expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

2º.-Contra dicha sentencia ambas partes demandada y demandante interpusieron el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición fueron elevados los autos ante esta Audiencia y no habiendo sido propuesta prueba en segunda instancia es procedente dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución

PRIME RO.- Dª Sofía , en su día adquirió 15 títulos de Obligaciones Subordinadas Oct-03, que canjeó por Obligaciones Subordinadas Junio-10; 48 títulos de Obligaciones Subordinadas Ene-06 que canjeó por Obligaciones Feb-10, y, 41 títulos de Participaciones Preferentes Serie C, invirtiendo un total de 104.000 euros por tales productos, y en septiembre de 2016 interpuso demanda frente a Banco Caja De España De Inversiones, Salamanca y Soria SA (Banco CEISS) y frente a Unicaja Banco SA, ejercitando principalmente la acción de: 1º)Nulidad de la renuncia al ejercicio de acciones civiles y penalesefectuada por la actora frente a las demandadas contenida en la Escritura Notarial de fecha 12 de diciembre de 2013; 2º)Nulidad de pleno derecho de la adjudicaciónde Participaciones Preferentes Serie C y de Obligaciones Subordinadas por importe total de 104.000 euros y nulidad de la Recompra Obligatoria de las Obligaciones Subordinadas e inmediata reinversión en Bonos Necesarios y Contingentemente Convertibles en Acciones ordinarias de nueva emisión del Banco CEISS y posteriores canjes de Bonos en Acciones de Unicaja y todo lo relativo a la vinculación de la inversora con el Mecanismo de Revisión y Acompañamiento ideado por Unicaja ; 3º) Subsidiariamente laAnulabilidad de laadjudicaciónde Participaciones Preferentes Serie C y de Obligaciones Subordinadas por importe total de 104.000 euros y nulidad de la Recompra Obligatoria de las Obligaciones Subordinadas e inmediata reinversión en Bonos Necesarios y Contingentemente Convertibles en Acciones ordinarias de nueva emisión del Banco CEISS y posteriores canjes de Bonos en Acciones de Unicaja; Subsidiariamente la resolucion de los contratos para adquirir dichos títulos por incumplir sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información e incumplimiento de la normativa bancaria, LMV, RD 217/08 y MIFID; 4º) Subsidiariamente la resolucion de los contratos en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus por modificación sustancial de las condiciones tenidas en consideración en el momento de la contratación ; Subsidiariamente acción de Daños y Perjuicio por Mala Praxis bancaria y terminóSuplicando:Que se condene a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración, retrotrayendo los efectos al momento anterior a la adquisición de cada una de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes declaradas nulas o anulables de la entidad caja España, en todo caso, la condena a la demandada a reintegrar a la actora la cantidad inicialmente invertida tanto por la declararse su nulidad, anulabilidad o resolución de los contratos, o la existencia de mala praxis bancaria y causar daños y perjuicios a la actora, la demandada vendrá obligada a resarcirla por daños y perjuicios irrogados en la cantidad inicialmente invertida de 104.000 euros, más el interés legal devengado desde la fecha de cada contratación con restitución a la demandada de los cupones y los intereses percibidos, cantidades que devengarán el interés legal del dinero hasta su devolución por la actora a la demandada la restitución a la entidad demandada de los cupones e intereses abonados, cantidades que devengarán asimismo el interés legal del dinero hasta su efectiva devolución, debiendo devolver la actora la totalidad de las cantidades brutas recibidas como consecuencia del Mecanismo de Revisión y Acompañamiento más los intereses legales devengados desde su recepción, y así mismo, para el supuesto de que la actora continúe siendo titular de algún producto financiero como participaciones preferentes o bonos convertibles en acciones banco Ceiss o Unicaja convertibles en acciones Unicaja , Bonos perpetuos convertibles en acciones de Unicaja Banco SA, que se declare la titularidad de la entidad demandada sobre tales instrumentos objeto del presente litigio, comprometiéndose la actora a realizar lo que resulte necesario para transferir esa titularidad y todo ello con expresa imposición de costas en base, a loshechos y fundamentos de derechoque a continuación se exponen:

1º)La renuncia de accionesconstituye una limitación de los derechos de la inversora que vulnera entre otros preceptos el artículo 24 C.E ., al renunciarse al derecho de acceso a la tutela judicial efectiva y los artículos 10 , 82 , 83 y 86.7 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que prohíben que se pueda obligar a los consumidores y usuarios a renunciar a los derechos reconocidos, en este caso, el acceso a los juzgados y tribunales;

2º)La renuncia firmada es Nulaporque conculca lo dispuesto en los artículos 10 , 82 , 83 y 86.7 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , al imponer a un consumidor la obligación de renunciar a las acciones civiles y penales que pudieren corresponderle, lo cual está proscrito en nuestro ordenamiento por la norma que invocamos. No puede ignorarse la presión ejercida por parte de las entidades demandadas para que acepten le oferta de Unicaja y por tanto el proceso de revisión trasciende un interés propio y una búsqueda del beneficio del propio empleado y el de la entidad. La fusión del Banco Ceiss por parte de Unicaja dependía de la aceptación de un determinado porcentaje de bonista y un determinado porcentaje de capital, por lo que los empleados de la entidad eran los máximos interesados en conseguir que

firmaran el mayor número de titulares de Bonos, desplegando a tal fin

actuaciones poco éticas y tendentes a lograr la firma del cliente, siendo

equiparable al fraude de ley, y cuando menos, a una actuación contraria a la buena fe, añadiendo que el banco demandado operó limitando los derechos del consumidor y sobre esto el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado concluyendo que la Ley de Protección de Consumidores y Usuarios prevalece (art.92.3 ) 'Abuso de derecho. Doctrina jurisprudencial. SSTS de 1 de febrero de 2006, RC n º1820/2000 , 12 de diciembre de 2011, RC nº 608/2009 y 9 de febrero de 2012, RC nº 887/2009 , entre otras, la doctrina delabuso de derechose sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los

derechos, y una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

3º)Abusiva. La cláusula incluida que obliga a renunciar a las acciones civiles para poder acudir a un proceso de revisiónes abusivay, por tanto,Nula de Pleno Derecho.

En cuanto a la suscripción de las Obligaciones Subordinadas y Participaciones Preferentes alegó la concurrencia de vicios en la formación del consentimiento por ausencia o insuficiencia de la debida información sobre las características y riesgos del producto contratado, lo que determina un vicio del consentimiento o ser constitutivo de incumplimiento resolutorio por la irregular comercialización o mala praxis bancaria.

SEGUNDO.- Conferido traslado de la demanda a las entidades demandadas, Banco Caja España Inversiones Salamanca y Soria SA y Unicaja Banco SA, contestaron en tiempo y forma y con carácter previo a entrar en la cuestión de fondo invocaronfalta de legitimación activade la actora al no ser a fecha de la demanda titular de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas ni de los bonos del Banco Ceiss, por haber aceptado voluntariamente laoferta de canjede Unicaja Banco, que tras aceptar y firmar la oferta de Unicaja Banco la actora renunció de manera consciente, expresa y voluntariamente en instrumento público notarial emitido al efecto a ejercitar acciones judiciales y extrajudiciales contra el Banco Ceiss. Igualmente, en cuanto al fondo, se opuso a la declaración de nulidad cualquiera que fuese, desde el momento en que la entidad demandada cumplió de forma escrupulosa sus obligaciones de información tanto en la contratación inicial de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas como con posterioridad en laoperación de canjey ello partiendo de que su relación con el clienteno era de asesoramiento, siendo la actora quien decidió contratar el producto mientras que el banco se limitó a recibir, tramitar las ordenes y administrar los valores objeto de inversión, recordando la demandada que fue el FROB quien acordó con carácter obligatorio y vinculante la recompra por el Banco Ceiss, que en el verano de 2013, Unicaja emitió una oferta de canje de los bonos de Banco Ceiss por bonos necesaria y contingentemente convertibles de Unicaja Banco SA, siendo los inversores quienes decidían voluntariamente acudir o no a tal emisión. Que se les advirtió en el folleto informativo y en la nota de valores que aceptar el canje suponía renunciar a las acciones de reclamación y que la actora ante notario, firmó el Acta de Manifestaciones admitiendo haber recibido la información, conocer los términos del canje y la Renuncia a ejercitar cualquier acción en relación a la comercialización de los productos de Caja España y el canje posterior realizado por el FROB.

TERCERO.- El juez a quo ha estimado la falta de legitimación activa de la actora y ha desestimado íntegramente la demanda, al considerarválida y eficaz la renuncia de la actora, a su entender, efectuada de manera consciente, sin mediar error ni engaño, con expresión indiscutible y criterio de voluntad de renunciar al ejercicio de acciones judiciales contra las entidades demandadas, conclusión que extrae de la documental aportada por las entidades demandadas y del testimonio del empleado de la entidad que intervino en la comercialización de los productos quien en esencia dijo que además de entregarles la documentación necesaria, a finales de noviembre 2013, les explicó, personalmente, las características y condiciones de la oferta formulada para que el cliente pudiera valorarla personalmente y adoptar fundadamente una decisión, añadiendo a lo dicho que no se trata de una renuncia previa o de derechos no nacidos, prohibida para el caso de los consumidores y usuarios por la normativa protectora de los mismos, sino de derechos ya adquiridos, admisible en derecho al no vulnerarse los límites legales del art.6.2 del CC .

Siendo perjudicial a sus intereses la sentencia de primera instancia la representación de la actora interpone recurso de apelación para que con estimación de su recurso, se revoque la de primera instancia y estimando la demanda en su totalidad se dicte sentencia conforme a su suplico y se impongan las costas de la primera instancia a las entidades demandadas que conociendo la interposición del recurso formalizaron su oposición al mismo.

Todos los motivos alegados por la apelante y por las entidades recurridas van a ser tratados de forma conjunta por su evidente relación entre sí, adelantando ya de antemano que el recurso de apelación se va a estimar.

1º) Renuncia de la Sra. Sofía a ejercitar cualquier reclamación, acciones judiciales o extrajudiciales frente al Banco Ceiss o Unicaja Banco.

La solución no puede pasar por otra respuesta que no sea la adoptada con anterioridad por esta Audiencia Provincial de Palencia, en supuestos similares al examinado conforme al criterio mantenido en asuntos similares al que ahora nos ocupa, resueltos por las sentencias dictadas en los rollos de apelación 38/2017 y 141/2017 , en los que Banco Ceiss y Unicaja Banco SA, fueron partes demandadas.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de noviembre de 2016 , ha señalado que'la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia, tal y como hace la parte recurrente. Sentada esta precisión, la desestimación del motivo queda evidenciada en la doctrina jurisprudencial que el propio recurrente trae a colación, particularmente de la cita de la STS de 28 de enero de 1995 , en donde se destaca que';La renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además depersonal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos.

Pues bien, en este caso el documento en los que aparece la renuncia de la actora no cumple con los requisitos que, para su validez, se exige por más que conste en Acta Notarial pues es por todos conocido, que no supone necesariamente el cumplimiento del control de transparencia y de comprensión para con los clientes bancarios de los contratos bancarios complejos como los que ahora nos ocupan. Claramente se observa que fue redactado previamente por la entidad bancaria sin la intervención del cliente y que si éste plasmó su firma fue con la única finalizar de intentarmitigar las pérdidas sufridas, como consecuencia de la suscripción de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, de lo que debe deducirse que su voluntad no fue la de renunciar de forma clara al ejercicio de acciones. Si se examina el documento en cuestión se aprecia que mal pudo darse cuenta la actora apelante de las consecuencias que se podían derivar de tal renuncia, véase que se indica que la efectividad del canje y de la activación del mecanismo de revisión están condicionados a hechos totalmente inciertos, como a la obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas, sin especificar las características, circunstancias y consecuencias de los mismos, que los bonos necesaria y contingentemente convertibles serán convertibles necesariamente en acciones ordinarias de Unicaja como máximo el 30 de junio de 2016, aunque bajo determinadas circunstancias pueden serlo antes, sin especificar que consecuencias puede ello acarrear para los clientes bancarios, o cuando se dice, que hasta su conversión en acciones, los bonos devengarán un determinado interés pero cuya remuneración está sujeta a que la entidad tenga beneficios y que por Unicaja no se decida declarar un supuesto de no remuneración.

En definitiva, hemos declarado y reiteramos ahora, ante supuestos tan inconcretos y no aclarados, que no se puede sostener con acierto que con el perfil conservador de la actora, su renuncia se hubiera producido con plena comprensión del alcance real y exacto de todas las consecuencias que se podrían derivar ni de la renuncias en cuestión, ni del canje contratado, razón por la cual dicha renuncia al ejercicio de acciones judicialescarece de todo efecto jurídicopara la apelante conforme a los criterios antes señalados. En el caso de venta del producto y del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera ánimo confirmatorio, pero no cuando lo que se pretende esminimizar la pérdida,aceptando el mal menor que supone el cambio pues no pretendió hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.

2º)Falta de legitimación Activa de la actora al no ser titular de las obligaciones

Sobre si tenía plena legitimación activa para intervenir en este pleito de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la LEC , alegaron las entidades apeladas y lo reiteran en esta alzada para oponerse al recurso que la actora carece de legitimación activa y de acción por falta de objeto al no ser ya titular de las participaciones preferentes ni de las obligaciones subordinadas, tampoco de los bonos del Banco Ceiss, ya que los transmitió voluntariamente por canje a la entidad Unicaja, habiendo renunciado posteriormente en Acta Notarial de Manifestaciones de fecha 12 diciembre 2013, consciente, expresa y voluntariamente a ejercitar acciones judiciales y extrajudiciales contra el Banco Ceiss y Unicaja Banco.

Contrariamente a lo alegado por la entidad demandada, debemos afirmar que la actora estaba legitimada ya que lo discutido es el conjunto de la operación de inversión realizada por ella con las entidades bancarias demandadas, tratándose de una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo y en el curso de la cual se ha producido un cambio objetivo, concretamente las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por bonos Necesaria y Contingentemente convertibles de Unicaja Banco SA, posteriormente canjeados por la Comisión Rectora del FROB. En este sentido, no está de más señalar que según reiterada jurisprudencia, véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2013 , la novaciónno tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa. El concepto denovaciónestá considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento y al lado de la novación extintiva se encuentra la meramente modificativa, siendo esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del CC , salvo que otra cosa se manifieste expresamente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles en los términos que se indican en el art. 1204 de esa misma norma . Por lo demás, se debe también indicar que no existe en nuestro ordenamiento jurídico base alguna para fundamentar la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de una obligación implique de forma necesaria la extinción de la misma ( SSTS 26/7/1997 ).

Lo anterior se indica porque la entidad demandada sostuvo que la actora transmitió los títulos voluntariamente por canje a favor de Unicaja, que también es parte en este pleito, recordando el tribunal que la entidad bancaria demandada forma ahora parte del grupo Unicaja, como es notorio y conocido por todos, habiéndose producido pues una especie de novación, olvidando que de acuerdo con el artículo 1208 del CC , la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen, y como en anteriores ocasiones en supuestos similares ha declarado esta Audiencia Provincial,El tribunal considera que la transmisión voluntaria por canje a favor de Unicaja no priva de legitimidad a la parte actora para pedir la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya que la acción ejercitada sólo a ella le corresponde por ser quien en su día, celebró el negocio jurídico cuya nulidad pide, existiendo entre el contrato de adquisición de los títulos y el posterior canje una clara vinculación causal por lo que nada impide ahora que el cliente pueda ejercitar las correspondientes acciones judiciales ya que dicho canje no era sino un mero mecanismo para recuperar parte de la inversión realizada.Pensemos, por otro lado, que la legitimación de la actora se justifica por coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, que no es otra que la declaración de nulidad de un contrato por el que el cliente adquirió participaciones preferentes y obligaciones subordinadas con la entidad bancaria demandada, dándose pues una evidente consistencia jurídica y adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende.

Por otro lado, es evidente que los efectos de la nulidad del contrato de adquisición de estos productos deben afectar también al canje realizado con posterioridad, pues como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2016 'desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad'. Efectivamente, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen'.

Véase también la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 donde se dice que 'los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya'.

Así las cosas, no encontramos inconveniente alguno para declarar la nulidad de la renuncia el hecho de que la actora haya transmitido los títulos por canje a la entidad Unicaja, véase que la renuncia a la reclamación de acciones no sólo se produce respecto a la entidad Banco Ceiss sino también respecto a la entidad Unicaja Banco, lo que revela la relación e intervención de ambas entidades en la operación objeto de autos. Por otro lado, según el art. 1303 del CC , la consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Ese deber de restitución es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, restitución para la que no se necesita petición expresa, dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( SSTS 22/5/2006 y 8/1/2007 ). Por supuesto, tampoco se debe olvidar que el art. 1307 del CC , prevé que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término haber perdido incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio, incluyendo conceptos como pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe.

Dicha transmisión voluntaria, por canje a Unicaja, en modo alguno puede suponerla convalidaciónde la adquisición de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en aplicación de ladoctrina de los actos propios,por cuanto, como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de diciembre de 2016 'la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada. En esta línea, es doctrina reiterada ( SS TS de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 y 30 de Mayo de 1995 ), que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados'.

CUARTO.-CUESTION DE FONDO.-Nulidad de pleno derecho de la adjudicación de las Participaciones Preferentes Serie C y de Obligaciones Subordinadas por importe total de 104.000 euros, de la Recompra Obligatoria de las Obligaciones Subordinadas e inmediata reinversión en Bonos Necesarios y Contingentemente Convertibles en Acciones ordinarias de nueva emisión del Banco CEISS y posteriores canjes de Bonos en Acciones de Unicaja y de todo lo relativo a la vinculación de la actora con el Mecanismo de Revisión y Acompañamiento ideado por Unicaja y si la entidad bancaria informó suficientemente al cliente y jurisprudencia en relación con la nulidad de los negocios jurídicos y por vicio de consentimiento.

Dª Sofía , de 70 años de edad, alegó en la demanda que carece de estudios financieros, que sólo tiene los básicos y que su actividad profesional no ha estado relacionada con la actividad económico financiera, pues hasta mayo de 1996, trabajó en la empresa dedicada al sector de la automoción Palentina Vivapa SA y desde julio de 1998, tiene reconocida una incapacidad permanente absoluta. Que dichos productos financieros los adquirió a iniciativa y por consejo de los empleados del banco con quienes mantenía una relación de confianza ya que llevaba operando muchos años con dicha entidad bancaria demandada, de la que dice no recibió una información veraz, completa y suficiente de las condiciones y características de los productos financieros que suscribió y que de haber conocido el tipo de producto financiero contratado y los riesgos que tales operaciones entrañaban no los habría adquirido pues lo que en realidad buscaba era un producto de rendimiento seguro para sus ahorros , invirtiendo su dinero en lo que no le supusiera ningún peligro. Que siempre estuvo en la convicción de que eran un producto seguro, nada que ver con productos híbridos, complejos y de riesgo cuyo nombre no facilitaba su conocimiento y comprensión pues son productos que ni están garantizados, ni tiene el carácter de preferente pues en realidad sus titulares son los últimos en el orden de prelación de crédito para cobrar. Las obligaciones Oct-03, le fueron adjudicadas el 10 de noviembre de 2005 y las obligaciones Ene-06, el 31 de enero de 2006, mientras que las participaciones preferentes le fueron adjudicadas el 15 de mayo de 2007. En enero de 2010, mediante el envió de un correo, la entidad demandada le ofreció canjear las Obligaciones subordinadas Ene-2006 por otros títulos de la serie Feb 2010, año en el que el banco para seguir disponiendo del dinero invertido por el cliente, le realiza una nueva oferta para que suscriba una emisión de Feb 2010, anunciando mejores condiciones de rentabilidad, 'El tipo de interés de la nueva emisión será del 4,15 % anual los cinco primeros años y para el resto, Euribor 3 meses más 1,82 puntos, revisable trimestralmente, coincidiendo con el vencimiento y pago del cupón..., aquellos clientes que no deseen acogerse a la oferta, mantendrán su inversión en las condiciones que se detallan: Cupón trimestral referenciado a Euribor 3 meses más 0,30 puntos hasta el 31/1/2011 (actual 1,022%), y a partir de esa fecha Caja España puede optar por amortizar adelantadamente el total de la emisión', haciendo hincapié, en que tal oferta mejora notablemente la remuneración dando la oportunidad al cliente de canjear sus títulos de la anterior emisión, algo desfasada, por otra más atractiva de remuneración superior.

QUINTO.- La comprobación de si el Banco demandado por medio de sus empleados, cumplió las obligaciones que le impone la normativa sectorial en lo tocante a la información que debe facilitarseal cliente minoristay si su cliente teniendo en cuenta sus concretas características, formación y conocimientos financieros y las circunstancias concurrentes del caso,conocióla naturaleza de la operación y las vicisitudes a que se exponía,dependeráde cuales sean dichas circunstancias en cada caso concreto, si bien reviste especial importancia el cumplimiento por parte de la entidad financiera de la normativa que tiende a asegurar el conocimiento por parte del cliente de la naturaleza, características y riesgos del producto contratado. Debemos añadir que, aunque la posible complejidad del producto contratado imponga a las entidades financieras el cumplimiento de unas específicas obligaciones de información y una mayor diligencia en ellas determinando su incumplimiento la susceptibilidad en el cliente de la prestación de un consentimiento no suficientemente informado y por ende viciado a los efectos del artículo 1265 del CC , no puede obviarse que para el enjuiciamiento de la cuestión han de examinarse las circunstancias y efectos de cada contratación, de manera que no basta con la mera afirmación de que el producto contratado sea complejo o de que la información no existió o debió de ser más exhaustiva para con ello obtenerse la declaración de nulidad absoluta o relativa de los contratos o de alguna de sus cláusulas. Ha de examinarse y valorarse si efectivamente, el producto era tan complejo y si, en relación con esa complejidad, la información fue o no suficiente para el demandante. Es decir, si conocía lo que contrataba y aceptaba por ese conocimiento aquello que contrató y sus consecuencias, no siendo suficiente con la afirmación de que pensaba que era un producto seguro, que esperaba unos resultados distintos a aquellos conseguidos, de que no entendió lo que firmaba o que lo hizo erróneamente con fundamento en la mera y sola afirmación de la parte, muy posterior a la contratación y coincidente con la frustración de sus expectativas negociables, precisamente cuando esa posibilidad estaba contractualmente contemplada. No basta con la afirmación de que existió una prestación del consentimiento viciada o un error en tal prestación para que se imponga a la demandada la carga de acreditar lo contrario, desde el momento en que lo que se presume es que cuando se suscribe un contrato, se sabe qué se suscribe, se sabe por qué se hace, se sabe para qué se hace y se conocen sus consecuencias, de la misma forma que se presume, porque así lo entiende la Ley ( art. 434 del CC extensible al resto de relaciones jurídicas), que la entidad demandada actúa de buena fe (salvo prueba en contrario), ofrece un producto y la contraparte lo acepta, más aún cuando ni tan siquiera se afirma o prueba la existencia de un error invencible. Siendo este el planteamiento general, ha de concretarse el mismo en las circunstancias que determinaron en el caso enjuiciado la prestación del consentimiento por el demandante y por ende si en su momento conoció y comprendió el alcance y contenido de la operación decidiendo su aceptación. Ello en base a la construcción jurisprudencial referida al error invalidante que determina nulidad del contrato por falta de consentimiento ( art. 1.265 y art. 1.266 del CC ) y que exige que la deficiencia revista carácteresencial y excusable,entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, apreciando y valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, con especial hincapié en ese imprescindible deber de información que permita que el contratante pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, en base a ese derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato; de manera, que no induzca, ni pueda inducir, a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, con una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha de relacionarse con la específica preparación y conocimientos de tal contratante, es decir, individualizándose en el caso particular la construcción doctrinal y legal general.

SEXTO.- Valoración del tribunal.

Dª Sofía alegó que contrató confiada en la información facilitada por el banco en cuanto a que la nueva oferta le era beneficiosa, que el 21 de enero de 2010, firmó la Orden para canjear 48 obligaciones de enero de 2006 por otros 48 de febrero 2010, y en la creencia de que estaba renovando su depósito, el 15 de junio de 2010 firmó la Orden para canjear obligaciones Oct-03 por las Obligaciones Subordinadas Jun-10, afirmando que no llegó a firmar la documentación bancaria sobre tales operaciones, y que sospecha que pudo pagar un precio superior al real por tales obligaciones subordinadas. Que no se le realizó el Tests de conveniencia ni de idoneidad. Por su parte, el banco demandado reitera que Dª Sofía tenía experiencia y conocimientos financieros, experiencia que deduce del hecho de que con anterioridad a la suscripción de las obligaciones y participaciones que hoy nos traen a examen en el año 2000 adquirió 6 títulos de Oblig. C. España 00 Marzo, amortizando otras los días 25 de marzo y 25 de julio de 2010, respectivamente, era titular de 30 bonos C. España 05-Feb, por importe de 30.000 euros, y disponía de un paquete de acciones de sociedades importantes como Iberdrola, Repsol o Telefónica. La actora no niega la adquisición de los productos pero en cuanto a las acciones de estas últimas sostiene y no se ha acreditado lo contrario, que no las adquirió por compra sino que las heredó.

Aún con el testimonio del empleado del banco afirmando que le explicó lo que eran las obligaciones y las preferentes y los riesgos que implicaban, y que no se le dijo que se trataba de un plazo fijo, ni que tuviera garantizado el 100% de la inversión, a falta del test de conveniencia y de idoneidad y su posible resultado, las inversiones realizadas por la actora, en principio no permiten afirmar como hace el banco que ésta tuviera suficiente experiencia para conocer la naturaleza, funcionamiento y riesgos de los productos contratados, como si de una persona inversora acostumbrada a seguir día a día la evolución del mercado de valores y conocimientos financieros en materia de inversión se tratara, embarcándose en la compra de unos activos de inversión convertibles necesariamente en acciones en una fecha determinada desconociendo el valor de la acción, asumiendo con voluntad y pleno conocimiento los riesgos de las operaciones, exponiéndose a tener que asumir todo lo que pueda bajar en cotización en el mercado bursátil la acción recibida, efectos y riesgos que según analizó la Sentencia TS de 17 de junio de 2016 , eran consustanciales a los bonos necesariamente convertibles en acciones. Por el contrario, tales inversiones cuadran más con un perfil meramente ahorrador o conservador de una persona que ha trabajado toda su vida laboral como administrativa en una empresa de automoción, lejos de otra de perfil inversor, especulador, acostumbrada a invertir importantes cantidades en operaciones especulativas de riesgo, con perfil de inversor profesional, vigilante a diario de la evolución del mercado bursátil.

La aplicación al caso de la disciplina legal sobre la carga de la prueba contenida en el art. 217 LEC , tanto el criterio de que es el demandante quien debe acreditar los hechos base de la pretensión, como el de facilidad probatoria o proximidad a las fuentes de prueba, conduce a la conclusión de que no fue el cliente debidamente informado. Por otra parte, es la finalidad tuitiva de la disciplina legal que nos ocupa la que comporta, a juicio del tribunal, que sobre la entidad financiera recaiga la carga de probar que se cumplió con el deber de información -se trata de un hecho positivo de fácil acreditación- y que la vulneración de este deber se constituya en poderoso indicio de que el consentimiento prestado por el cliente adoleció de insuficiencia de conocimientos sobre el contenido, riesgos y consecuencias del contrato y que ello derivó en el error que vició el consentimiento. La falta de información motiva suficientemente en este caso la concurrencia del vicio del consentimiento, y la vulneración flagrante de la normativa de obligado cumplimiento apoya la excusabilidad del error, pues de otro modo se debilitaría de forma inadmisible el grado de protección del cliente frente a la entidad bancaria. La carencia de información por la entidad financiera demandada, incumpliendo las obligaciones impuestas en tal sentido por la normativa sectorial, basta para producir elerror negocialinvalidante del consentimiento ( artículos 1262.1 , 1265 , 1266 CC ) y justificará la estimación de la demanda en la instancia, por cuanto no se hubiera prestado el consentimiento a partir de unconocimiento suficientedel contenido y posibles consecuencias del complejo contrato suscrito. Esta es la doctrina general establecida por esta Audiencia Provincial en relación a los llamados Swaps, su origen, prevención legal, y las previsiones a adoptar en cuanto a la información a ofrecer a los clientes de los bancos, y ello debe tenerse en cuenta también en el caso que nos trae a examen, cuya deficiencia, a la que ya nos hemos referido determina el vicio en el consentimiento, en su caso, determinante del error en cuestión , y la sentencia de esta Sala nº 256/2011 de 28 de septiembre , decía 'el error en el consentimiento tiene lugar cuando se desconoce lo que realmente se está contratando, y siendo un requisito esencial hemos de tener en cuenta que el consentimiento es un requisito esencial cuya ausencia determina la nulidad'.

Contrariamente a lo alegado por las entidades demandadas, ni de la prueba documental obrante ni de la practicada en el plenario se puede deducir con acierto que el cliente hubiese sido informado debidamente de las características y circunstancias del producto ni de los graves riesgos que asumía, con independencia de que el procedimiento de canje hubiese estado tutelado por el FROB. En relación con la prueba testifical del empleado del Banco de sentido contrario a las realizadas por el cliente inversor, en principio, según doctrina recogida en la STS de 12 de enero de 2015 , 'el testimonio de los empleados del banco no sirve como medio eficaz para tener por acreditado que el banco ha cumplido su deber de información,salvo que venga refrendado por otros medios de prueba, dada su relación de dependencia laboral, condición de asalariado y su responsabilidad directa en la operación, y, el examen de la prueba documental aportada revela que en modo alguno, se facilitó a la actora, con antelación suficiente, información clara y suficiente con ejemplos y simulaciones precisas sobre los riesgos del producto y las consecuencias reales en los supuestos de no percepción de las remuneraciones o la absorción de pérdidas o la perpetuidad o el orden de prelación en relación con los acreedores comunes y subordinados del emisor o riesgo elevado de pérdidas tanto en el nominal como en la venta la iliquidez en el mercado o falta de garantía de que los títulos puedan ser revendidos o riesgo de liquidación de la emisión por disolución o liquidación del emisor o sobre el riesgo de la variación de la calidad crediticia.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017 , se viene señalando desde nuestra sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), afirma que «[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55).

Asimismo, en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio , se dice que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

En consecuencia, resultaba plenamente aplicable a la orden de compra de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas el art. 79 bis.6 LMV (en su redacción vigente en esas fechas), que obligaba a la entidad de servicios de inversión a informarse sobre los conocimientos y experiencia del cliente antes de recomendarle el producto o servicio concreto.

En este caso, ni el examen de las ordenes de valores, ni del contrato tipo de depósito o de administración de valores, ni del contrato básico MIFID, se puede decir que la entidad bancaria cumpliera materialmente, más allá de una simple apariencia formal, de estas obligaciones puesto que los mismos son tan genéricos e indeterminados que realmente no indican ni sobre los riesgos del producto ni sobre los conocimientos financieros de los clientes.

En esa reciente sentencia del Tribunal Supremo, antes citada, se dice que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción de las órdenes de compra litigiosas, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008 , da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MiFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen carácter esencial, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Sobre las consecuencias jurídicas de ese incumplimiento, debemos recordar que el Tribunal Supremo en sentencias de la Sala 1ª, de fecha 20 de enero de 2014 y 24 de octubre de 2016 , ha dicho que se debe imponer a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como son las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Es jurisprudencia constante que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo, tal como ocurre en este caso como ya antes hemos indicado al no constar demostrado lo alegado por las entidades financieras demandadas.

En consecuencia con todo ello, es evidente que debe declararse la nulidad de los contratos suscritos por las partes litigantes de conformidad con el art. 1300 del CC , en relación con los arts. 1255 y 1256 de ese mismo cuerpo legal , tal como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de abril de 2017 . Así es, sobre la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como son participaciones preferentes, reiteradamente se ha pronunciado ya la jurisprudencia en el sentido de que el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; y que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error. Pues bien, en este caso nos encontramos con que a un cliente minorista, de perfil ahorrador, se le ofertó por la entidad bancaria unos productos altamente complejos y de riesgo como son las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, con falta de prueba de que se le diera una información adecuada por parte del banco sobre el riesgo que asumía, que la entidad no cumplió la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información, de manera que, habiéndose apreciado la existencia de ese error en la formación del consentimiento, la aplicación al caso concreto de la doctrina jurisprudencial nos lleva a considerar que concurren los elementos esenciales para apreciar la existencia de vicios en el consentimiento determinantes de la nulidad del contrato concertado ( SSTS 20/1/2014 y 15/10/2015 ).

Según el art. 1303 del CC , la consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Ese deber de restitución es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, restitución para la que no se necesita petición expresa, dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( SSTS 22/5/2006 y 8/1/2007 ). Por supuesto, tampoco se debe olvidar el art. 1307 del CC , según el cual siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término haber perdido incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio, incluyendo conceptos como pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe.

SEPTIMO.- Al haberse estimado el recurso de apelación interpuesto, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada y al estimarse la demanda se imponen a las entidades demandadas las de primera instancia, de acuerdo con el art. 394 de la LEC .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Sofía , frente a la sentencia dictada el día 4 de septiembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palencia, en el Juicio Ordinario nº 602/2016, la Revocamos y Estimando la demanda, declaramos nula la renuncia al ejercicio de acciones civiles y penales efectuada por la actora frente a las entidades demandadas y la nulidad de la adjudicación de Participaciones Preferentes Serie C y de Obligaciones Subordinadas por importe total de 104.000 euros, la nulidad de la Recompra Obligatoria de las Obligaciones Subordinadas e inmediata reinversión en Bonos Necesarios y Contingentemente Convertibles en Acciones ordinarias de nueva emisión del Banco CEISS y los canjes en Acciones de Unicaja, y la vinculación con el Mecanismo de Revisión y Acompañamiento de Unicaja, Retrotrayendo los efectos al momento anterior a la adquisición de cada una de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes declaradas nulas, Condenando a la entidades demandadas a estar y pasar por esta resolución y a reintegrar a Dª Sofía la cantidad de 104.000 euros, más el interés legal de esa suma, devengado desde la fecha de cada contratación, debiendo restituir la actora a las demandadas los cupones e intereses percibidos, que devengarán el interés legal del dinero hasta su devolución y la actora devolverá las cantidades brutas recibidas como consecuencia del Mecanismo de Revisión y Acompañamiento, más los intereses legales devengados desde su recepción pasando a ser titularidad de las entidades demandadas las participaciones preferentes, las obligaciones subordinadas, los bonos convertibles y perpetuos, las acciones Unicaja y las acciones de Unicaja Banco SA, con expresa imposición de las costas de primera instancia a las demandadas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.