Sentencia CIVIL Nº 128/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 314/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección: IRI
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000314/2017
NIG: 3501642120160015070
Resolución:Sentencia 000128/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000667/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: BANKIA S.A.; Abogado: Miriam Susana Ruiz De La Prada Abarzuza; Procurador: Monica
Padron Franquiz
Apelante: Víctor ; Abogado: Christian Betancor Sosa; Procurador: Fernando Marcos Rodriguez Ruano
Apelante: Camila ; Abogado: Christian Betancor Sosa; Procurador: Fernando Marcos Rodriguez Ruano
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
MAGISTRADOS: Dña. María Elena Corral Losada (Ponente)
Don Jesús Ángel Suárez Ramos
Doña Margarita Hidalgo Bilbao
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 12 de marzo de 2018.
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera
Instancia n.º 8 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento referenciado (Juicio Ordinario n.º 667/2016)
seguidos a instancia de DON Víctor y de DOÑA Camila , partes apelantes, representados por el Procurador
DON FERNANDO MARCOS RODRÍGUEZ RUANO y asistidos por el Letrado DON CHRISTIAN BETANCOR
SOSA, contra la entidad CAIXABANK S.A., parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora
DOÑA MÓNICA PADRÓN FRANQUIZ, y defendidapor la Letrada DOÑA MIRIAM SUSANA RUIZ DE LA

PRADA ABARZUZA, siendo ponente la Sra. Magistrada Doña María Elena Corral Losada, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece lo siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Víctor y Dña. Camila , representados por el Procurador D./Dña. Fernando Rodríguez Ruano, contra BANKIA, S.A., representado por el Procurador D./ Dña. Mónica Padrón Franquiz, debo: 1.- Absolver a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra; 2.- Condenar en costas a la parte actora.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días, debiendo constituir en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado el depósito de 50 euros establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , requisito que deberá acreditar al interponer el recurso de apelación.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 20 de febrero de 2017 , se recurrió en apelación por la parte apelante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación por las representación de DON Víctor y de DOÑA Camila . Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. habiéndose solicitado y admitido en esta segunda instancia prueba, se convocó a las partes a la correspondiente vista prevista en el artículo 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se celebró el pasado día 1 de marzo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación Don Víctor y Dña. Camila adquirieron participaciones preferentes de Caja Madrid 2009 en 2 contrataciones el 22 de mayo de 2009, una de 816 títulos por nominal de 81.600 euros y la otra de 84 títulos por nominal de 8.400 euros, es decir, un total de 90.000 euros.

Dichas participaciones fueron objeto de canje obligatorio sin consultar con los clientes el día 23 de mayo de 2013, canjeándola por acciones de las que Bankia había sacado a la Bolsa conforme al folleto presentado en la CNMV en el que se había falseado la contabilidad y el patrimonio de dicha entidad bancaria, lo que no fue de conocimiento general (lo que ni siquiera acredita que tuviera tal conocimiento la parte actora a esa fecha) hasta bien entrado el año 2014, según resulta actualmente un hecho notorio y se ha recogido así en varias resoluciones dictadas por esta Sala en relación con reclamaciones referidas a la responsabilidad de la entidad emisoria de las acciones que las sacó a Bolsa, Bankia, S.A.

En este litigio, interpuesto el 27 de julio de 2016, solicitaba la nulidad por error del consentimiento de esas operaciones de adquisición de preferentes, canjeadas sin contar con su consentimiento. Fue desestimada su pretensión por la sentencia apelada que apreció caducidad de la acción.

Los demandantes recurren en apelación alegando: Error en la aplicación del artículo 1.303 del Código Civil y error en la valoración de la prueba, al tener en cuenta el Juzgador a quo para el cómputo del plazo de 4 años el 7 de julio de 2012, sin tener en cuenta el canje forzoso de acciones que se produce el 23 de mayo de 2013, fecha que entiende que como mínimo es la que ha de tomarse en consideración para iniciar el cómputo de la acción, por lo que la acción no estaría caducada. Entiende que en ese sentido ha de entenderse la clara doctrina de la STS de 12 de enero de 2015 .

Alega indefensión por la falta de celebración de vista en primera instancia e imposibilidad de formular conclusiones. Señala el perfil de inversión conservadora de los clientes, carentes por completo de conocimientos financieros, que nada se le dijo a la actora sobre que el producto fuera perpetuo ni sobre que le cobro de los intereses dependiera de determinados factores y menos aún que en determinados supuestos no se pagarían intereses. Tampoco se les informó que la inversión no estaba sujeta a las garantías del fondo de depósito. La sucursal ofreció un producto inadecuado para las características de inversión de los clientes, pequeños ahorradores, induciéndoles a la contratación, sin información real al cliente, sin efectuar los test MIFID, sin informarles del objeto y características y riesgos de la contratación, que respondió a un contacto hecho por el director de la sucursal, por lo que los demandantes incurrieron en error en el consentimiento creyendo suscribir un depósito a plazo fijo sin riesgo de pérdida de la inversión ni total ni parcial y sin riesgo de no cobrar interés alguno. Resalta que la carga de la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramiento financiero recae sobre la entidad de inversión y que ese asesoramiento financiero ha de hacerse en la fase precontractual, debiendo declararse la nulidad del contrato por error en el consentimiento.

La Sala estima en esta sentencia el recurso, al no haber caducado la acción y no acreditarse por la entidad de crédito ni cuál fue la concreta información precontractual que ofreció a los clientes, ni haber efectuado la previa clasificación de los clientes por los correspondientes test exigidos por la legislación, ni haberse asegurado de informar a los clientes que la inversión propuesta no respondía en absoluta a sus características como inversores y generaba riesgos de pérdida total o parcial de la inversión (materializada en gran parte ya en el canje forzoso por acciones ulterior -hasta la cual ni siquiera podía recuperarse la inversión, canje impuesto unilateralmente por Bankia según declaró la empleada de la entidad de crédito en el acto de la vista-), ni se le informó de la situación económico-financiera que tenía la entidad que emitía las participaciones preferentes que era la misma que se las ofertó y colocó.



SEGUNDO. Caducidad en relaciones contractuales complejas y bancarias 1. Como criterio general, '[m]ediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19 de febrero de 2018 , Sentencia: 89/2018 Recurso: 1388/2015 .

Y 'se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error...', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 12 de julio de 2017 , Sentencia: 436/2017 Recurso: 97/2015 .

2. Las relaciones contractuales complejas a las que se refiere la Jurisprudencia son distintas entre sí. Los litigios versan sobre swaps, adquisición de participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, acciones que cotizan en mercados secundarios, productos estructurados, etc.

Es necesario analizar cada concreto supuesto, para conocer primero cual era el objeto del contrato, los riesgos y los derechos de las partes. Y segundo, examinar si el consentimiento estaba afectado por vicio sobre alguno de esos extremos.

También hay que tener en cuenta las circunstancias personales de los contratantes, ya que el error no se produce en abstracto, sino relacionado con unas personas concretas y una operación determinada.

En todos los casos, la caducidad del acción de anulabilidad por error no comienza hasta que el afectado tiene conocimiento de la discrepancia entre lo que pretendía adquirir y lo que compró. Y eso coincide con un evento ... que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.



TERCERO. Las participaciones preferentes 1. Se emitieron de conformidad con lo previsto en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros. Sus características más relevantes están recogidas en la Disposición Adicional Segunda [redacción vigente a la fecha de la suscripción, noviembre de 2.009] Segunda. 1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos: [...] c) Tener derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter no acumulativo. El devengo de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable.

f) Tener carácter perpetuo, aunque se pueda acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España.

g) Cotizar en mercados secundarios organizados.

h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de las entidades de crédito, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

En resumen, se adquiere un título que: (1) confiere el derecho a percibir una remuneración predeterminada, solo en el caso de que la entidad tenga beneficios distribuibles; (2) cotiza en un mercado secundario organizado, luego se puede comprar y vender al precio que en cada momento tenga; (3) es perpetuo, aunque la entidad puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año; (4) en caso de liquidación o disolución, se reembolsa el valor nominal, pero su orden de prelación como crédito es 'inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios'.

2. En el caso que estudiamos, la participación preferente se 'canjeó': el inversor recibió un número de acciones de BANKIA, S.A. . No se contó con el consentimiento del cliente para efectuar dicho canje (como se ha acreditado por la declaración de la empleada de la entidad de crédito en la vista de apelación).



CUARTO. Caducidad de la acción en los casos de participaciones preferentes 1. Es necesario recordar que el 'canje' realizado no se puede equiparar a una convalidación del error padecido: 'La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ... no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y la cliente, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles...', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 25 de octubre de 2017 , Sentencia: 580/2017 Recurso: 1950/2015 .

2. La comprensión real de los efectos económicos de la inversión tiene lugar cuando el cliente conoce el valor de las acciones que ha recibido como contrapartida a las participaciones preferentes que adquirió en su momento y ya no le generan beneficios: 'En este caso, ... no pudo tener conocimiento de la existencia del error hasta que se aprobó por el FROB el Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., el 27 de noviembre de 2012...', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 25 de octubre de 2017 , Sentencia: 580/2017 Recurso: 1950/2015 .

'Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes». Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de abril de 2017 , Sentencia: 218/2017 Recurso: 516/2015 .



QUINTO. Salida a bolsa de Bankia. Beneficios y solvencia 1. La multitud de pleitos planteados permite a la Sala tener cuenta los siguientes antecedentes: El Grupo BFA-BANKIA emitió una nota el 25 de mayo de 2.012, informando que 'reforzará su solvencia con una aportación de capital del Estado de 19.000 millones de euros'. Tras detallar los planes de recapitalización, su máximo responsable termina afirmando que 'los clientes de Bankia pueden tener la absoluta confianza de que sus ahorros está ahora más seguros y garantizados que nunca'. Previamente había reformulado las cuentas del año 2.011, cuyo resultado fue una pérdida real y efectiva de 3.030 millones de euros, en lugar del beneficio anunciado de 309 millones de euros. Se suspendió la cotización y fue noticia en todos los periódicos. Esta información, sin duda relevante, no era suficiente para conocer la realidad de la situación patrimonial. Es solo el inicio del proceso complejo de reestructuración de BANKIA, S.A.. Se pone en conocimiento del público que en lugar de beneficios, la entidad tiene pérdidas, lo que afecta a las perspectivas del comprador. En cuanto a la solvencia, no se cuestiona sino que se afirma de manera vigorosa. Y se anuncian ampliaciones de capital. Un inversor experto pudo tener fundadas sospechas de que la situación no estaba resuelta. Pero el pequeño inversor aún no recibe conocimiento cabal de la realidad y valor de sus acciones.

El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria informa de otro Hecho Relevante el 14 de febrero de 2.013 : explica que en nota de prensa de 26 de diciembre de 2.012 hizo público 'el valor económico de la entidad Bankia que se determinó en -4.148 millones de euros'. Y que 'el valor económico negativo de la entidad unido a los resultados estimados a cierre del ejercicio 2.012, hacen prever que ...vaya a ser tras una importante reducción del nominal de las acciones para la absorción de pérdidas, lo que implicará una significativa dilución de los actuales accionistas'. Esa nota resulta más clara e informa de la pérdida de valor de los accionistas. Y de la muy preocupante situación de solvencia (le atribuye valor negativo).

El proceso de reestructuración sigue adelante, y hay notas posteriores. El 17 de abril de 2.013, BANKIA, S.A. informa sobre la 'última fase del proceso de recapitalización' : el valor nominal de las acciones se reduce de dos a 0,01 euros'.

El periódico El País publica en portada el 4 de diciembre de 2.014 que 'Bankia salió a Bolsa apoyada en engaños', a raíz del informe de dos peritos del Banco de España en la causa criminal seguida por estos hechos.

En función de las circunstancias personales de cada demandante, habrá que valorar en qué momento cronológico tuvieron o pudieron tener un conocimiento cabal del error en que había incurrido al comprar acciones, que no solo no iban a generarles dividendos, sino su valor se reduciría drásticamente.

2. En el presente caso, la actora recibió un número de acciones de BANKIA, S.A. como contrapartida al valor de las participaciones preferentes que había adquirido anteriormente, sin que conste siquiera aceptación de dicho canje por el cliente. Debiendo significarse además que realmente no existía un mercado efectivo de reventa de las participaciones preferentes.

Tenemos en cuenta que la demanda se presenta en julio de 2016. Como norma general, entendemos que a partir de diciembre de 2.014 se convierte en un hecho notorio que la emisión de acciones de BANKIA, S.A. se basaba en información errónea sobre su salud económica. Momento en que la mayoría de ciudadanos, no especialmente expertos en el mundo financiero, tienen conocimiento de que las acciones valen considerablemente menos de lo aparentado.

Así las cosas, la inversora no conoce el verdadero estado de solvencia de la entidad y el fracaso de su inversión hasta esas fechas.



SEXTO. La acción no está caducada.

La acción ejercitada, que lo ha sido en cualquier caso antes de transcurrir el plazo de 4 años no ya desde que se hace de general conocimiento público que las acciones que le han colocado (y las participaciones preferentes, con anterioridad) lo son de una entidad financiera con graves problemas económicos y que ya apuntaba que precisaría de un rescate financiero (incluso a pesar de la financiación obtenida por la colocación de las preferentes y de las acciones en Bolsa) sino incluso de canje de participaciones efectuado bien entrado el año 2013 por lo que indudablemente en julio de 2016 no se encontraba caducada la acción y debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, revocando la sentencia recurrida, habiéndose infringido el art. 1303 del CC : la parte demandante no consta tuviera conocimiento completo de las circunstancias de perjuicio que la inversión colocada por la entidad de crédito (emisora además de lo que colocaba) hasta cuando menos el 4 de diciembre de 2014.

SEPTIMO. Nulidad de las suscripciones de participaciones preferentes de CAJA MADRID (hoy BANKIA, S.A.).

Bankia alegó en su contestación a la demanda haber clasificado al cliente como cliente minorista, habiéndole efectuado el test de conveniencia pero entendiendo dicha entidad de crédito que no era de aplicación la realización de un test de idoneidad ya que el test de idoneidad está previsto en la Directiva y en los arts. 79 bis apartado 6 de la Ley del Mercado de Valores y 72 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero .

Pretende la recurrente que no se había prestado servicio de asesoramiento de inversión o gestión de carteras en el supuesto de colocación de las participaciones preferentes de Bankia por la propia Bankia.

Pretende no tener obligación de asesoramiento y que de haber existido error el error no era inexcusable, que no se trataba de productos especialmente complicados, que no había error en la liquidez del producto (citando un supuesto de colocación de acciones por Banesto), que el cliente podía haber pedido la información que considerara conveniente, que el cliente era consciente de que recibía rendimientos por una cantidad muy superior a la que hubiesen obtenido de haber seguido contratando depósitos de ahorro y que por ello 'cuanto menos les era exigible la diligencia de una persona media en la suscripción de contratos de todo tipo' y que no puede considerarse error inexcusable no leer la orden de compra de las inversiones que se suscriben o leerla sin entenderla y no solicitar información adicional al respecto, considerando la entidad demandada que 'la parte actora tiene la capacidad suficiente, así como cualquier otro cliente minorista de una entidad bancaria, para entender las participaciones preferentes, a la vista de la información contenida en la orden de compra y de la información entregada sobre las mismas por Bankia, pudiendo haber consultado cualquier duda a los empleados de la entidad, en caso de tenerla'. Alega que según diversa resoluciones la entidad intermediadora no está obligada a facilitar toda la información que sí debe emitir la emisora (pese a que en el caso que nos ocupa la entidad intermediadora era la propia entidad emisora) y que bastaba la información que 'está en todo caso disponible de forma pública en la CNMV', entendiendo la recurrente que es de mayor riesgo que la adquisición de preferentes la adquisición de acciones en el mercado secundario, entendiendo que el hecho de recibir los primeros cupones con elevados intereses suponía actos propios de confirmación de la contratación por los clientes. Rechaza además que sea de aplicación a la contratación suscrita la legislación de consumidores y usuarios al ser la LMV la ley especial aplicable al caso de autos, que en caso de contravención de normas de la LMV la sanción aparejada no sería la nulidad sino la infracción administrativa. Alega (sin haber formulado declinatoria) que la competencia corresponde a los Juzgados de lo Mercantil de Madrid por ejercitarse acciones relativas a condiciones generales de la contratación sobre esta materia, pretendiendo que no existe cláusula abusiva u oscura cuando existe una previa oferta de la entidad bancaria a su cliente, que éste tiene ocasión de examinar y estudiar antes de contestar y de aceptar o no si no le conviene (citando jurisprudencia relativa a la previa oferta vinculante de condiciones de préstamos con garantía hipotecaria). Pretende que en ningún caso procedería devengo de intereses desde la suscripción de las participaciones preferentes (la consecuencia jurídica de la declaración de nulidad del contrato, acción ejercitada en la demanda) sino en su caso los intereses desde el requerimiento extrajudicial o judicial del cumplimiento de la obligación (invocando el art. 1100 del CC , relativa a la acción de cumplimiento del contrato, no ejercitada en la demanda) Las alegaciones de la demandada deben ser totalmente desestimadas. Baste decir que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la normativa comunitaria han entendido con rotundidad que las participaciones preferentes son productos de inversión complejos y de alto riesgo, que se encuentran sujetos a la normativa MIFID, que no son inversiones adecuadas para inversores minoristas no expertos en el mercado, que en la contestación a la demanda ni siquiera se describe qué información precontractual haya podido facilitar BANKIA para la colocación de las preferentes, que era la propia emisora la que se las colocó y ofreció al cliente (existiendo conflicto de intereses y sin informar a los clientes de la delicada situación económica y financiera que estaba atravesando Bankia y que se estaba precisamente intentando paliar -que no solventar- con las emisiones de preferentes y la salida a Bolsa de las acciones de Bankia -sobre una contabilidad que no reflejaba la imagen fiel del patrimonio de dicha entidad, ya entonces en situación crítica que luego se puso de manifiesto con el rescate de la entidad-) . La inversión era claramente inconveniente para el tipo de inversor al que se le colocó y se hizo sin advertencia previa alguna del elevado riesgo que comportaba (por la inexistencia de un real mercado secundario de dichas participaciones unida a su carácter perpetuo que impedía la recuperación de lo invertido, por la inexistencia de rentabilidad en determinadas condiciones, y en el canje, por no tener las acciones de Bankia el valor con el que la propia Bankia las sacó a Bolsa manteniendo oculto al mercado su real situación contable y financiera).

La STS de 23 de febrero de 2016 en relación a la oferta a inversores minoristas del participaciones preferentes ha expuesto con total claridad que se trata de productos complejos de inversión de alto riesgo, que su comercialización y oferta a los clientes exige la realización del test de idoneidad, una información precontractual clara con clara y explícita advertencia de los riesgos concretos que con la contratación se asumen conforme a la normativa MIFID y que su oferta al minorista implica la obligación de asesoramiento en la inversión. Razona así: c) Las participaciones preferentes: 4.- La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013 de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; y 489/2015, de 16 de septiembre . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros.

En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento.

Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes.

B) Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por 'Caixa Catalunya' a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm.

769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/ CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.' Todo ello comporta que en el presente supuesto deba presumirse el error de los clientes minoristas a los que se colocó las participaciones preferentes objeto de la demanda, procediendo declarar la nulidad de pleno derecho de los dos contratos suscritos referidos en el fundamento de Derecho primero de esta sentencia y que se describen en la demanda, con el efecto legalmente previsto de restitución íntegra de las prestaciones hechas por cada una de las partes (la entidad de crédito los 90.000 euros desde la fecha en que se cargaron en la cuenta de los demandantes, éstos las cantidades que hubieren podido percibir así como las acciones que se les entregaron en el canje de acciones -si las conservaren en su patrimonio-, o en su defecto -por haberse ya desprendido de ellas- la cantidad que hubieren obtenido por su venta en el mercado secundario), que devengará el interés legal del dinero desde la fecha en que se recibió (ya fuere por la entidad de crédito, ya por los clientes) cada una de las cantidades a restituir (de conformidad con lo dispuesto en el art. 1303 del CC ) OCTAVO. Costas y depósito 1. La estimación del recurso comporta la estimación de la demanda y la imposición a la parte demandada de las costas causadas en la primera instancia, sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

2. Devuélvase a la recurrente el depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por DON Víctor y DÑA. Camila contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 8 DE LAS PALMAS de 20 de febrero de 2.017 en el Juicio Ordinario 667/16 que revocamos y, en su lugar, con estimación de la demanda formulada, debemos declarar y declaramos la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 con número de orden de operación 850998530016 y fecha de recepción de 22 de mayo de 2009 por el que se adquirieron 816 títulos con fecha de valor 7/07/2009, y de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 con número de orden de operación 851172320014 por importe de 81.600 euros y fecha de recepción de 22 de mayo de 2009 por el que se adquirieron 84 títulos con fecha de valor 07/07/2009 por importe de 8.400 euros, que comporta la condena a ambas partes a la restitución íntegra de las prestaciones hechas por cada una de las partes (la entidad de crédito los 90.000 euros desde la fecha en que se cargaron en la cuenta de los demandantes, éstos las cantidades que hubieren podido percibir así como las acciones que se les entregaron en el canje de acciones -si las conservaren en su patrimonio-, o en su defecto -por haberse ya desprendido de ellas- la cantidad que hubieren obtenido por su venta en el mercado secundario), que devengará el interés legal del dinero desde la fecha en que se recibió (ya fuere por la entidad de crédito, ya por los clientes) cada una de las cantidades a restituir. Procede imponer a la parte demandada las costas causadas en la primera instancia.

No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada. Devuélvase el depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.