Sentencia CIVIL Nº 128/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 664/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000664/2017
NIG: 3501642120170002931
Resolución:Sentencia 000128/2018
Proc. origen: Juicio verbal (250.2) Nº proc. origen: 0000134/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Luis Francisco ; Abogado: Cristina Marques Martin; Procurador: Maria Cristina Sosa Gonzalez
Apelado: Luis Enrique ; Abogado: Cristina Marques Martin; Procurador: Maria Cristina Sosa Gonzalez
Apelante: BANKIA, S.A.; Abogado: Miriam Susana Ruiz De La Prada Abarzuza; Procurador: Monica
Padron Franquiz
SENTENCIA
Iltmo. Sr.-
MAGISTRADO: Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dieciséis de marzo de dos mil dieciocho;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Verbal nº 134/2017) seguidos a
instancia de don Luis Francisco y don Luis Enrique , parte apelada, representados en esta alzada por la
Procuradora doña María Cristina Sosa González y asistidos por la Letrada doña María Cristina Marqués Martín,
contra la entidad mercantil BANKIA, S.A., parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora
doña Mónica Padrón Franquiz y asistida por la Letrada doña Miriam Susana Ruiz de la Prada Abarzuza.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Luis Francisco y de DON Luis Enrique debo de declarar la nulidad del contrato de adquisición de 'participaciones preferentes' suscritos entre las partes con fecha 14 de agosto de 2009 operación de valores de participaciones preferentes y contato tipo de deposito y contrato básico de servicios de inversión por un valor nomminal de 6.000 euros. » B. Que como consecuencia de la declaración de nulidad, se condena a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora la cantidad de 6.000 euros más intereses letales y moratorios hasta su completo pago menos el descuento o reintegro de los intereses netos percibidos por los actores más los dividendos que pudieran percibirse a determinar en ejecución de sentencia pasando a ser titularidad de la demandada las acciones obtenidas tras la conversión más los intereses legales desde la fecha del cargo en cuenta hasta el completo pago.

D. Todo ello con imposición a la entidad demandada de las costas derivadas de este proceso.



SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 10 de mayo de 2017 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 16 de marzo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, constituyéndose esta Audiencia con un solo Magistrado de conformidad con lo establecido en el art. 82.2.1º de la LOPJ en su redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, habiendo sido asignado su conocimiento, mediante el oportuno turno de reparto, al Ilmo. Sr. don Víctor Manuel Martín Calvo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que acuerda la nulidad de un contrato de 'participaciones preferentes' se alza la entidad demandada sosteniendo: a) infracción del art. 1301 del Código Civil en su interpretación dada por la STS de 12 de enero de 2015 y 2º) infracción del art. 1307 en relación al art. 1303 del CC al considerar a efectos de la compensación, descuento o reintegro los intereses 'netos' percibidos y no, como a su juicio debe ser, los 'brutos'.



SEGUNDO.- En relación a la caducidad de la acción de anulabilidad en relación a productos bancarios o financieros de tracto sucesivo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 ha sido recientemente corregida o interpretada por la Sentencia, también de Pleno, de 19 de febrero de 2018 ( STS 89/2018; rec. 1388/2015 - ECLI: ES:TS:2018:398 - Id Cendoj: 28079110012018100067) que reconociendo que '(.) mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo' sin embargo matiza que 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato'.

En definitiva, nuestro Tribunal Supremo retorna a la tesis tradicional de la 'consumación' contractual y, por ello, en el supuesto enjuiciado al sostenerse en la demanda (hecho tercero) sin contradicción por la demandada de que la conversión final en acciones Bankia de la participaciones preferentes objeto de litigio - que es el hecho que supondría el agotamiento por consumación del contrato litigioso - se produjo tras la publicación la resolución de la Comisión Rectora del FROB publicada en el BOE el 18 de abril de 2013, al haberse presentado la demanda en fecha 12 de febrero de 2017 obvio es que no han transcurrido los cuatro años que prevé el art. 1301 del CC . El motivo por ello ha de ser rechazado.



TERCERO.- Mejor suerte ha de correr el segundo de los motivos en el que se pretende se reintegre no los intereses 'netos' percibidos sino los 'brutos'.

La STS de 20 de diciembre de 2016 (nº 734/2016, rec. 1624/2014 ) razonó al respecto que: " 1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de NCG ha sido tratado en la reciente sentencia de esta Sala núm. 716/2016, de 30 de noviembre , en la que decíamos: «1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

»Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

»2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

»Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

»Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

»3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».

2.- La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fundamento jurídico octavo y del propio fallo. Y ello, porque no acuerda la devolución de los títulos, que pueden tener valor económico tras su canje forzoso en acciones; y porque limita la restitución de los rendimientos por parte de los clientes al importe neto percibido, es decir, sin incluir la retención fiscal que le aplicó la entidad en su calidad de retentora, cuando es claro que tales rendimientos beneficiaban a los clientes en su totalidad y no solo en la parte neta, puesto que la retención podían compensarla, dado que le había sido detraída por el pagador para ingresarla en la Administración Tributaria como anticipo de la cuota del IRPF. El art. 14 del Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003 (), General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, determina que tiene derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos o declarados indebidos la persona que haya soportado la retención o el ingreso a cuenta repercutido. Lo que tiene su fundamento en que la retención la realizan las entidades pagadoras como colaboradoras de la Administración Tributaria, pero el ingreso se hace por cuenta de la persona a quien se ha practicado la retención ".



CUARTO.- No obstante la estimación del motivo anteriormente analizado ha de considerarse que, a efectos de la imposición de las costas de la primera instancia en los términos del art. 394 LEC , la estimación de la demanda ha sido sustancial al afectarse (y solo parcialmente) una pretensión accesoria, no las principales, por lo que resulta procedente la condena a la entidad demandada en las costas causadas en la primera instancia.

ÚLTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1.- Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 10 de mayo de 2017 en los autos de Juicio Verbal nº 134/2017, revocando dicha resolución en el único sentido de que los intereses (rendimientos) cuyo reintegro han de efectuar los actores han de ser los brutos liquidados 'antes de impuestos' y no los 'netos'.

2.- Se mantienen los restantes pronunciamientos.

3.- No ha lugar a hacer especial declaración respecto a las costas del recurso Procédase a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que no cabe interponer recurso alguno y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.