Sentencia CIVIL Nº 128/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 603/2017 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00128/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36038 42 1 2009 0003010
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000603 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000182 /2014
Recurrente: Sebastián
Procurador: ALEJANDRA FREIRE RIANDE
Abogado: MARIA DOLORES CARPINTERO VAZQUEZ
Recurrido: Isabel , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI,
Abogado: CARLOS GONZALEZ MARTINEZ DE MARIGORTA,
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.128
En Pontevedra, a trece de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000182 /2014, procedentes del
XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE

APELACION (LECN) 0000603 /2017, en los que aparece como parte apelante-demandante D. Sebastián
, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ALEJANDRA FREIRE RIANDE y asistido por la
Abogada Dª. MARIA DOLORES CARPINTERO VAZQUEZ, y como parte apelada-impugnante Dª Isabel ,
representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI y asistida por
el Abogado D. CARLOS GONZALEZ MARTINEZ DE MARIGORTA, y MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente
el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 21 de Marzo de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Alejandra Freire Riande en nomre y representación de D. Sebastián , contra Dª Isabel representada por el Procurador D. Antonio Daniel Rivas Gandasegui, así como ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Isabel contra D.

Sebastián , y en consecuencia ha lugar a la modificación de medidas adoptadas en la sentencia de fecha 27 de julio de 2010, dictada por este Juzgado de Instancia nº 5 de Pontevedra en procedimiento de guarda, custodia y alimentos de menor 1550/2009, en el sentido que se concreta a continuación manteniendo el resto de pronunciamientos en lo no modificado: A.- Se mantiene la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, siendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, en concreto: 1.- Ambos progenitores tomarán de común acuerdo las decisiones al ámbito escolar, sanitario, actividades extraescolares, formativas y de ocio, celebraciones religiosas y lugar de residencia de Evelio , y en su defecto serán sometidas a decisión judicial.

2.- Recibirán del otro progenitor información puntual acerca de todas las cuestiones importantes de Evelio y concretamente las relativas a su educación, estado de salud, lugar donde se encuentre durante los periodos vacacionales, y demás de la misma índole.

3.- Podrán obtener toda la información académica y médica de su hijo y a que se les facilite todas las informaciones que soliciten.

B.- El padre disfrutará de la compañía de su hijo menor Evelio todos los puentes escolares, dentro de los que se deben incluir los días no lectivos por Carnavales, según calendario escolar del menor. Además, el padre podrá desplazarse a visitar al menor cualquier fin de semana pudiendo visitarlo y tenerlo en su compañía en la localidad de residencia del menor y debiendo avisar a la madre con una antelación previa de una semana.

C.- Vacaciones.

Semana.- Santa corresponderán al padre todos los años. El periodo comprenderá desde el último día de clase hasta el día inmediatamente al inicio de las mismas en horario de tarde/noche.

Navidad.- Se dividen en dos periodos desde el último día de clase al día 30 tarde/noche y desde el 30 tarde/noche hasta el día inmediatamente anterior al inicio de las clases en horario de tarde/noche. En defecto de acuerdo el padre elegirá años pares y la madre impares Verano.- El padre disfrutará de un mes (julio o agosto) y además los días finales de junio y primeros de septiembre durante los cuales el menor no tenga clase. La elección del mes de julio o agosto corresponde al padre los años pares y a la madre los impares.

D.- Las entregas del menor, tanto en las visitas de puentes como periodos vacacionales, se realizarán por la madre en Pontevedra, en el domicilio paterno, siendo el padre el que lo devuelva a DIRECCION000 al domicilio materno y abonando cada uno de ellos el trayecto que le corresponda.

E.- Además el padre podrá comunicarse con el menor por teléfono, Skype, o cualquier otro soporte audiovisual, al menos tres veces por semana, que en defecto de acuerdo se fija en lunes, miércoles y viernes, en horario que no perturbe las hora de sueño del menor.

F.- El padre abonará, en concepto de pensión de alimentos, a favor de su hijo Evelio , la cantidad de 400 euros, cantidad que se ingresará dentro de los cinco primeros días en la cuenta designada por la madre y que se actualizará con arreglo al IPC anual. Además abonarán el 50% de gastos extraordinarios.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Sebastián se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de modificación de medidas en relación al menor Evelio , nacido el día NUM000 /2005, y adoptadas en la sentencia de guarda, custodia y alimentos de fecha 27/7/2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, frente a la sentencia de instancia de fecha 21/3/2017, estimatoria parcialmente tanto de la demanda interpuesta por el padre del menor como de la reconvención formulada por la madre del menor, recurre en apelación el padre del menor, aprovechando la ocasión la madre del menor para formular impugnación de la resolución apelada.

Es de señalar que, en la inicial sentencia de fecha 27/7/2010, se vino a aprobar el convenio regulador suscrito por los progenitores del menor, en el que se pactó la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre con establecimiento de un régimen de visitas ordinario a favor del padre y de una pensión alimenticia en favor del hijo menor y a cargo del progenitor no custodio por importe de 325 euros mensuales actualizables con periodicidad anual.

En la sentencia de instancia de fecha 21/3/2017, de modificación de medidas, objeto ahorra de impugnación, se decidió lo siguiente: 'A.- Se mantiene la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, siendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, en concreto: 1.- Ambos progenitores tomarán de común acuerdo las decisiones relativas al ámbito escolar, sanitario, actividades extraescolares, formativas y de ocio, celebraciones religiosas y lugar de residencia de Evelio , y en su defecto serán sometidas a decisión judicial.

2.- Recibirán del otro progenitor información puntual acerca de todas las cuestiones importantes de Evelio y concretamente las relativas a su educación, estado de salud, lugar donde se encuentre durante los periodos vacacionales, y demás de la misma índole.

3.- Podrán obtener toda la información académica y médica de su hijo y a que se les facilite todas las informaciones que soliciten.

B.- El padre disfrutará de la compañía de su hijo menor Evelio todos los puentes escolares, dentro de los que se deben incluir los días no lectivos por Carnavales, según calendario escolar del menor. Además, el padre podrá desplazarse a visitar al menor cualquier fin de semana pudiendo visitarlo y tenerlo en su compañía en la localidad de residencia del menor y debiendo avisar a la madre con una antelación previa de una semana.

C.- Vacaciones.

Semana.- Santa corresponderán al padre todos los años. El periodo comprenderá desde el último día de clase hasta el día inmediatamente al inicio de las mismas en horario de tarde/noche.

Navidad.- Se dividen en dos periodos desde el último día de clase al día 30 tarde/noche y desde el 30 tarde/noche hasta el día inmediatamente anterior al inicio de las clases en horario de tarde/noche. En defecto de acuerdo el padre elegirá años pares y la madre impares Verano.- El padre disfrutará de un mes (julio o agosto) y además los días finales de junio y primeros de septiembre durante los cuales el menor no tenga clase. La elección del mes de julio o agosto corresponde al padre los años pares y a la madre los impares.

D.- Las entregas del menor, tanto en las visitas de puentes como periodos vacacionales, se realizarán por la madre en Pontevedra, en el domicilio paterno, siendo el padre el que lo devuelva a DIRECCION000 al domicilio materno y abonando cada uno de ellos el trayecto que le corresponda.

E.- Además el padre podrá comunicarse con el menor por teléfono, Skype, o cualquier otro soporte audiovisual, al menos tres veces por semana, que en defecto de acuerdo se fija en lunes, miércoles y viernes, en horario que no perturbe las hora de sueño del menor.

F.- El padre abonará, en concepto de pensión de alimentos, a favor de su hijo Evelio , la cantidad de 400 euros, cantidad que se ingresará dentro de los cinco primeros días en la cuenta designada por la madre y que se actualizará con arreglo al IPC anual. Además abonarán el 50% de gastos extraordinarios.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el padre del menor recurrente interesa: 1.- la atribución a su favor de la guarda y custodia del hijo común; 2.- subsidiariamente a la anterior pretensión, el establecimiento de un régimen de visitas más amplio, consistente en fines de semana alternos y puentes escolares, además de los períodos vacacionales de Navidad y Verano fijados en la resolución impugnada, en los que la madre entregará al menor en el domicilio del padre en Pontevedra a las 20 horas y el padre lo reintegrará al domicilio de la madre en DIRECCION000 (Asturias) al término de los mismos; y 3.- en su caso, el mantenimiento del importe de la pensión alimenticia en favor del hijo y a la fecha de interposición del recurso del orden de 348 euros mensuales. Con base a las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.

Así se indica que en la resolución impugnada se prescinde de las vicisitudes surgidas durante la larga tramitación del procedimiento (más de tres años).

Que el interés superior del menor ha sido relegado cuando se cambia su lugar de residencia, alejándolo de su padre, de su familia extensa y de su hábitat natural. Por un interés personal y exclusivo de la madre.

Que el hecho de que la madre viniese a ostentar la custodia del menor cuando decide cambiar su domicilio a Asturias no debe obviar la existencia de otras alternativas para el menor, porque el padre es perfectamente apto y capaz de asumir la custodia de su hijo, de asegurarle protección, cuidado, atención y estabilidad en el entorno vital en que ha crecido y todo ello con su familia extensa residente en la misma provincia.

Que en la sentencia, en el régimen de visitas del menor con el padre, se sustituye las estancias de fines de semana alternos para sustituirlos por los puentes, en contra del rechazo a esta alternativa que mostró la integrante del equipo psicosocial en el acto de la vista de juicio, y todo ello con infracción del art. 94 CC.

Que, en la situación previa, cuando se presentó la demanda y el menor residía en Pontevedra y Vigo, el menor estaba con el padre dos tardes intersemanales y fines de semana alternos, además de la mitad de todos los períodos vacacionales.

Que con la decisión que ahora se adopta se hace desaparecer la convivencia del hijo con el padre cada quince días. Sin que pueda justificarse con base en conceder prioridad a las actividades lúdicas de fin de semana del menor, por otra parte improbadas.

Que la perito del equipo psicosocial considera imprescindible para el mantenimiento de la buena relación paternofilial el disfrute de los fines de semana alternos, que deben ser incrementados en caso de la existencia de 'puentes'.

En cuanto al aumento del importe de la pensión de alimentos, que la madre no ha justificado las actividades del menor y la cuantía de las mismas.

Así como tampoco se ha acreditado que los ingresos del progenitor recurrente hayan aumentado.

Habiendo, por el contrario, disminuido. A lo que hay que añadir el nacimiento de la nueva hija del recurrente, la continuación en el pago de la hipoteca por un importe de 452 euros mensuales y el afrontamiento de un préstamo para la adquisición de un vehículo.



TERCERO.- Por su parte, la madre del menor, en su impugnación de la resolución apelada interesa: 1.- que se fije como punto de entrega del menor la ciudad de Santiago de Compostela; 2.- que se incremente el importe de la pensión alimenticia a la suma de 750 euros mensuales, siendo el doble cuando el progenitor cobre paga extraordinaria; y 3.- que al padre se le prohíba terminantemente el llevar al menor a evaluación psicológica/psiquiátrica, retirando la facultad a dicho progenitor no custodio y limitando el ejercicio de la patria potestad para estos casos.

Argumentando, al respecto, que el padre reside en Santiago de Compostela. En donde hizo la reserva de plaza escolar para su hija ( DIRECCION001 , sito en DIRECCION002 NUM001 , de Santiago de Compostela).

Y tiene su centro de trabajo, al igual que su actual esposa. Y también donde, a las afueras de dicha ciudad, disponen de un chalet propiedad de la esposa (lugar de DIRECCION003 , DIRECCION004 NUM002 , parroquia de DIRECCION005 ) en que se ha instalado la familia.

Que la pensión de alimentos del menor de 325 euros mensuales fue acordada en su momento en base a la manifestación del progenitor de que tenía que pagar 'sobre 700 € de hipoteca, alquiler de 400 € y además los gastos de transportes diarios de 300 € hasta su trabajo en Santiago de Compostela, gastos de uno y otro piso, seguros, impuestos, además de su propia subsistencia y la de su hijo'; circunstancias éstas que han cambiado sustancialmente, pues ya no tiene pago de alquiler alguno y no reside en Pontevedra al vivir en la casa de su esposa en Santiago de Compostela.

Que el progenitor percibe tres pagas extraordinarias en lugar de dos. Y la disminución de sus ingresos proviene del incremento de la retención en el IRPF que ha solicitado.

Que, por el contrario, la recurrente en el momento presente carece de ingreso alguno y no puede hacer frente al sostenimiento de los gastos del hijo sino es por la ayuda de su actual esposo.

Debiendo tenerse en cuenta también que, cuando se fijó la pensión de alimentos, el menor contaba con cuatro años de edad y los gastos son ahora mayores al ir aquél creciendo.

Asimismo, se aduce infracción del art. 218-2 LEC, dada la falta de pronunciamiento acerca de la pretensión de la reconvención consistente en la limitación al progenitor no custodio de la facultad de llevar al hijo común a auscultación psicológica/psiquiátrica. En atención al comportamiento observado por el padre, de llevar al menor, sin conocimiento de la madre, a un gabinete psicológico a fin de recabar del mismo un dictamen que avalara sus pretensiones.

Por lo que se refiere a las costas procesales, se solicita su imposición al progenitor apelante, al alargar el enjuiciamiento del asunto hasta la segunda instancia.



CUARTO.- Dada la interrelación existente entre los recursos de ambos progenitores, procede su análisis conjunto.

En primer lugar, por lo que se refiere a la pretendida modificación de la guarda y custodia del menor, es de estimar procedente su inacogimiento.

Dado el cambio de residencia de la madre del menor a DIRECCION000 (Asturias) durante el curso del procedimiento, en el acto de la vista del juicio por el progenitor demandante (no guardador) se ha renunciado a su pretensión subsidiaria de custodia compartida, por considerarla inefectiva ante la notable distancia existente entre los domicilios de los progenitores (al radicar el del padre a caballo entre Santiago de Compostela y Pontevedra). Al punto de no solicitar ya el padre del menor su establecimiento en su escrito de interposición de recurso de apelación. Lo que conlleva a descartar el planteamiento de la viabilidad de dicho régimen de custodia del menor, al, en definitiva, no instarlo alguno de los progenitores, cuál requiere el apartado 8 del art. 92 CC.

Así las cosas, entre la alternativa de atribuir la guarda y custodia del menor al padre o a la madre, debe mantenerse la atribución en favor de ésta última acordada en la inicial sentencia de fecha 27/7/2010. Por cuanto, así se entiende como lo más adecuado en el informe del equipo psicosocial adscrito a los Juzgados, al concluir que el menor está totalmente adaptado a la situación actual y no hay motivo alguno que aconseje un cambio de custodia, por más que sea recomendable un incremento de las visitas entre padre e hijo. Y resulta ser también la voluntad del menor, quién, en la exploración que se hizo, manifestó querer seguir viviendo con su madre al encontrarse bien y contento con ella así como enraizado en su lugar de residencia en Asturias, en donde lleva radicado desde el año 2015.

La anterior decisión comporta la determinación del correspondiente régimen de visitas paternofilial.

En relación a tal cuestión, es de señalar que el derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido proteccionista se manifiesta claramente expresado en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, como también en la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que sienta como principio general la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los Juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad de los menores.

Por su parte, el art. 94 del Código Civil se refiere a los progenitores que no tengan consigo a los menores para establecer el derecho que les asiste a visitarlos, el que judicialmente sólo se podrá limitar o suspender cuando se den graves circunstancias que así lo aconsejen, actuando este supuesto como excepción a la regla general de carácter imperativo.

Y es que el régimen de visitas a que alude el art. 94 del Código Civil, consagra un derecho-deber que tiene por finalidad el fomentar las relaciones humanas paterno-filiales y mantener latente la corriente afectiva que debe presidir dicha relación, procurando que los hijos, a pesar de la separación convivencial, no se vean afectados por las desavenencias de sus padres, pues si está en la naturaleza e interés de los padres el trato y afecto con sus hijos, como medio para poder ejercer los deberes derivados de la patria potestad, no ha de olvidarse que también existe un interés de los hijos en el trato con sus padres, como medio para conseguir una formación integral. La presencia del padre y de la madre es fundamental para el crecimiento del niño ya que son soportes de las respectivas identificaciones, siendo de común consenso que el progenitor que no tiene la custodia es muy significativo para el niño y los niños que mantienen contactos y relaciones con ambos padres tienen mucho mejor desarrollo que los que no los mantienen.

Por lo demás, constituye criterio jurisprudencial el que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar, debiendo ceder tan sólo en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (en tal sentido, sentencias TS, de fechas 30-4-1991; 19-10-1992; 22-5-1993; 21-7-1993; 9-7-2002, entre otras).

Siendo así que en la propia exposición de motivos de la Ley 15/2005, de 8 de Julio, ya se alienta a una relación fluida de los hijos con ambos progenitores, al objeto de que sufran lo menos posible los efectos perjudiciales que se derivan de la ruptura matrimonial (o convivencial), llegando expresamente a señalar que 'cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos y ha de tener por justificación su protección ante un mal cierto, o la mejor realización de su beneficio e interés'.

Y en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, luego de reiterar el derecho del menor a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, entre los criterios generales a tener en cuenta en orden a la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor se viene a señalar la protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas así como la preservación del mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor.

Como se ha dejado indicado anteriormente en el desarrollo vital de un menor juegan un papel preponderante los dos progenitores, cuya relación, en condiciones de normalidad, se hace necesario fomentar en interés de la evolución personal del menor.

A modo de complemento del sistema, en la STS de fecha 16/5/2017, se viene a señalar que: 'El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal constitucional 176/2008, de 22 de diciembre, con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4 y 8 y del art. 94 CC, que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, reformado por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados o incluso, como sucede en el caso, en países que se encuentran en distintos continentes. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que suponen un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor ( sentencias 289/2014, de 26 de mayo, 685/2014, de 19 de noviembre, 565/2016, de 27 de septiembre).

La determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas a que se refiere el art. 94 CC exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc. En función de esas circunstancias hay que establecer si, para compensar la dificultad que supone la distancia para las visitas más frecuentes es posible ampliar las visitas de los periodos vacacionales, si debe trasladarse el menor -solo o acompañado- o si, por el contrario, debe trasladarse uno de los progenitores, y cuál, para recogerlo.

Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor.' En el concreto supuesto de litis, partiendo de las consideraciones precedentemente expuestas, a la hora de determinar el régimen de visitas, debe tenerse en cuenta: 1.- la recomendación contenida en el informe del equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de, a la vista de la buena relación paternofilial, incrementar las visitas y estancias del menor con el padre en las vacaciones estivales, pasando el menor con el padre los períodos vacacionales de finales de junio y de principios de septiembre hasta que el menor tenga que incorporarse al centro escolar, además del mes que le corresponde, y, con respecto a los fines de semana, que los que corresponda al padre se hagan coincidir con los puentes escolares del menor; y 2.- la manifestación del menor de venir manteniendo en la actualidad visitas con el padre con una periodicidad del orden de una vez al mes, de no querer que se le fije un régimen de visitas de fines de semana alternos porque la distancia es larga y es mucho coche, a lo que hay que añadir que es integrante de un equipo de fútbol y no podría jugar muchos partidos que se disputan los sábados, siendo así que su padre puede visitarlo cualquier fin de semana en su lugar de residencia en Asturias, como efectivamente hace a veces.

Valorando todo ello, bajo el prisma más relevante del interés superior del menor, cabe confirmar el régimen de visitas fijado en la sentencia de instancia, con la única matización de garantizar el disfrute del padre con el hijo un mínimo de un fin de semana mensual en los meses que no existan puentes escolares ni formen parte de los períodos vacacionales, y que será el correspondiente al segundo fin de semana del mes, desde las 22 horas del viernes a las 20 horas del domingo, con el fin de no alargar en demasía la falta de contacto personal entre padre e hijo. Acogiendo la propuesta en tal sentido del representante del Ministerio Fiscal en la vista celebrada en la alzada.

Por lo que hace a la entrega y devolución del menor, a falta de acuerdo entre las partes, procede mantener los lugares de Pontevedra y DIRECCION000 (Asturias) designados en la resolución impugnada.

Teniendo en cuenta que, si bien todo apunta que durante la semana laboral el padre reside en las inmediaciones de la ciudad de Santiago de Compostela donde su actual esposa tiene una casa, también es cierto que el padre del menor dispone de una vivienda de su propiedad en Pontevedra donde semeja pasar los fines de semana (al indicar el menor en la exploración que, en el ejercicio del régimen de visitas con su padre, la estancia con su progenitor se desarrolla mayormente en Pontevedra).

Estimándose conveniente fijar los horarios de entrega y devolución del menor, indeterminados en la instancia, sin perjuicio de su flexibilidad por acuerdo de los progenitores a tenor de sus particulares circunstancias. Que, también a tenor de la información facilitada por el menor en la exploración que le fue realizada en relación a los usuales horarios de salida de uno y otro punto, la distancia existente, así como en interés de aquél, cabe establecer en las 22 horas para su entrega en Pontevedra por la madre y en las 20 horas para su entrega en DIRECCION000 (Asturias) por el padre. Con asunción por parte de cada progenitor de los gastos de su respectivo desplazamiento.



QUINTO.- Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia, que la sentencia de instancia vino a incrementar, respecto de la inicialmente fijada en el año 2010 de 325 euros/mes, a la suma de 400 euros mensuales actualizables, se considera procedente la confirmación de la resolución impugnada.

En materia de prestación de alimentos a los hijos por parte de sus progenitores, la STS de fecha 2/3/2015 viene a reiterar que 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quién los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC'.

Pues bien, en el ámbito procedimental en que nos movemos consistente en un supuesto de modificación de medidas, tan solo es dable apreciar una variación sustancial en el status económico del progenitor demandante, en el sentido de haber desaparecido para él una serie de gastos que antes tenía (cuáles los de alquiler de una vivienda y, muy posiblemente, los de desplazamiento a su centro de trabajo en Santiago de Compostela desde la ciudad de Pontevedra). Al mantenerse más o menos equiparables las situaciones personal y laboral de ambos progenitores, cada uno de los cuales ha contraído matrimonio con su nueva pareja y tenido con ella, respectivamente, un hijo de edad similar. Sin que, por otro lado, quepa advertir en el hijo menor común un sensible incremento de sus necesidades asistenciales.

De ahí que, procede estimar proporcionado el aumento de la cuantía de la pensión de alimentos determinado por la Juez 'a quo'.



SEXTO.- Finalmente, por lo que concierne a la solicitud de la madre del menor de que se limite al padre no custodio la facultad de llevar al hijo común a observación psicológica/psiquiátrica, como consecuencia de la precedente conducta del progenitor de llevar al menor a la consulta de un gabinete psicológico sin contar con el consentimiento de la madre, no es dable apreciar la concurrencia de un vicio de incongruencia omisiva, al deber entenderse comprendida la decisión a tal petición dentro del amplio contenido del pronunciamiento del apartado A de la sentencia de instancia apelada. Que viene a establecer el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, y, en concreto, la adopción de común acuerdo de las decisiones relativas al ámbito escolar, sanitario, actividades extraescolares, formativas y de ocio, celebraciones religiosas y lugar de residencia del hijo común; debiendo ser sometidas tales decisiones, en defecto de acuerdo, a decisión judicial.

SÉPTIMO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el padre del menor así como la peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Sebastián , se desestima la impugnación de la resolución apelada formulada por doña Isabel , y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, en el sentido de: 1.- Confirmar el régimen de visitas fijado en la sentencia de instancia, con la única variación de establecer el disfrute del padre con el hijo de un fin de semana mensual en los meses que no existan puentes escolares ni formen parte de los períodos vacacionales, y que será el correspondiente al segundo fin de semana del mes, desde las 22 horas del viernes a las 20 horas del domingo.

2.- Como horarios de entrega y devolución del menor, sin perjuicio de su flexibilidad por acuerdo de los progenitores a tenor de sus particulares circunstancias, se fijan las 22 horas para su entrega en Pontevedra por la madre y las 20 horas para su devolución en DIRECCION000 (Asturias) por el padre, Manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución al progenitor don Sebastián del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.