Sentencia CIVIL Nº 128/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 484/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil nº 484/18
Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de ALBACETE. Proc. Ordinario nº 1101/16
APELANTE: PROMOCIONES Y CONTRATAS MARTINEZ GALVEZ S.L.
Procuradora: Dª. María Dolores Blanco Muñoz
APELADO: Sebastián
Procurador: D. Enrique Monzón Rioboo
S E N T E N C I A NUM. 128/19
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. JOSE RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO
En Albacete, a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº
1101/16 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete y promovidos por D. Sebastián
contra la mercantil 'PROMOCIONES Y CONTRATAS MARTINEZ GALVEZ S.L.'; cuyos autos han venido a
esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 15 de noviembre
de 2017 por el Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado.
Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 21 de marzo de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Sebastián contra Promociones y Contratas Martínez Gálvez S.L. debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes con fecha seis de junio de dos mil siete, con pérdida para la compradora de las cantidades entregadas a cuenta por importe de 210.252 euros, todo ello con imposición de las costas procesales a Promociones y Contratas Martínez Gálvez S.L.- Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete, que, en su caso, deberá interponerse ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días desde su notificación.- Notifíquese a las partes dando cumplimiento al artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y déjese certificación literal de la presente resolución en los autos.- Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la mercantil demandada 'PROMOCIONES Y CONTRATAS MARTINEZ GALVEZ S.L.', representado por medio de la Procuradora Dª.

María-Dolores Blanco Muñoz, bajo la dirección del Letrado D. Angel Ramírez Ludeña, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por el demandante D. Sebastián , representado por el Procurador D. Enrique Monzón Rioboo, bajo la dirección del Letrado D.

Gregorio Navarro Giménez se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Sebastián interpuso demanda contra la mercantil PROMOCIONES Y CONTRATAS MARTÍNEZ GÁLVEZ S.L. ejercitando acción de resolución del contrato de compraventa de la vivienda sita en C/ Córdoba nº 12 de esta ciudad, contrato suscrito con la demandada en fecha 6 de Junio de 2007. Solicitaba además el actor, en cumplimiento de una de las cláusulas de dicho contrato, que se reconociese a su favor una indemnización equivalente a la cantidad entregada a cuenta por la demandada para la compra de la vivienda, que lo era de 210.252 euros.

PROMOCIONES Y CONTRATAS MARTÍNEZ GÁLVEZ S.L. se opuso a la demanda, invocando en primer lugar la falta de legitimación activa del demandante, considerando que debía intervenir también en el procedimiento Dª Marí Jose , casada con el actor en régimen de gananciales a la fecha de suscripción del contrato de 6 de Junio de 2007. Subsidiariamente, solicitó se le tuviera por allanada a la petición de resolución contractual y, apreciando la existencia de una imposibilidad sobrevenida para cumplir el contrato por su parte, se desestimase la pretensión actora de hacer suya como indemnización la cantidad entregada a cuenta para la compraventa, debiendo devolverse a la mercantil demandada. Subsidiariamente, que se limitase dicha cantidad a la de 60.252 euros, devolviendo a la demandada los restantes 150.000 euros. Y subsidiariamente, que se limitase dicha cantidad a 150.252 euros, devolviendo a la demandada los 60.000 euros restantes.

La sentencia dictada por el Juzgado estimó en su integridad la demanda, desestimó la excepción de falta de legitimación activa y declaró resuelto el contrato con pérdida para la mercantil demandada de la cantidad de 210.252 euros entregadas a cuenta del precio de la compraventa.

Disconforme con esta sentencia interpone recurso de apelación PROMOCIONES Y CONTRATAS MARTÍNEZ GÁLVEZ S.L. reproduciendo las alegaciones contenidas en su escrito de contestación a la demanda y suplicando el dictado de una sentencia que, revocando la de primera instancia, haga cualquiera de los pronunciamientos solicitados en el mismo.

D. Sebastián se opuso al recurso interpuesto de contrario solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia con imposición a la apelante de las costas causadas en la alzada.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso insiste en la falta de legitimación activa de D. Sebastián para promover esta demanda sin el concurso de la que fuera su esposa, Dª Marí Jose , firmante también del contrato de compraventa de fecha 6 de Junio de 2007, sin que a juicio de la apelante el hecho de que D.

Sebastián y su esposa se divorciaran en 2013 y disolvieran la sociedad de gananciales atribuyendo la vivienda objeto de compraventa al esposo hoy demandante permita reconocer al mismo legitimación para ejercitar la acción por sí solo.

El motivo debe ser claramente desestimado. Según reza la nota simple del Registro de la Propiedad que se acompaña a la demanda la vivienda objeto del contrato de compraventa cuya resolución se pretende es propiedad exclusiva del Sr. Sebastián desde el mes de Noviembre de 2013. Y la propiedad, según define el art. 348 del Código Civil , es el derecho a gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. Es el más amplio poder de dominación que una persona puede tener sobre una cosa. De acuerdo con ello, es evidente que el actor, propietario actual exclusivo de la vivienda objeto de aquel contrato de compraventa, puede ejercer por sí solo la acción para resolver el contrato por incumplimiento del mismo por la mercantil demandada sin que en modo alguno precise para ello el concurso de la anterior copropietaria de la vivienda, que ningún derecho tiene sobre ella merced a la disolución de la sociedad de gananciales y a la adjudicación de dicha vivienda a D. Sebastián .



TERCERO.- El segundo motivo de recurso, relativo al fondo del asunto, reproduce las consideraciones también recogidas en el escrito de contestación a la demanda relativas a la imposibilidad sobrevenida de cumplir el contrato habida cuenta que los propietarios de la vivienda contigua a la del actor resolvieron el contrato de compraventa también celebrado con PROMOCIONES Y CONTRATAS MARTÍNEZ GÁLVEZ, lo que hizo imposible levantar la construcción proyectada originariamente, que se extendía sobre las dos parcelas donde se encontraban las viviendas. En cualquier caso, entiende que el importe pactado en el contrato como indemnización para casos de incumplimiento resulta desproporcionado y que cabe su moderación por el Tribunal de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.154 del Código Civil .

El motivo debe ser igualmente desestimado. La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2.002 señala que 'la regulación de los arts. 1.272 y 1.184 del Código Civil (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar ex art. 1.182, SS. 21 de febrero de 1.991 , 29 de octubre de 1.996 , 23 de junio de 1.997 ) recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur' ( Sentencias de 21 de enero de 1.958 y 3 de octubre de 1.959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles ('impossibilium nulla obligatio est': D. 50, 17, 1185)'. Y sigue indicando que ' a/ la aplicación de dicha regla debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística - atendiendo a los 'casos y circunstancias' - ( SSTS de 10 de marzo de 1.949 , 3 de mayo de 1.986 , y 13 de marzo de 1.987 ); b/ la aplicación de la regla de que no existe obligación de cosas imposibles exige una imposibilidad definitiva, objetiva y absoluta ( SSTS de 15 de febrero y 21 de marzo de 1.984 , y 13 de marzo de 1.987 , entre otras). Esa imposibilidad no cabe confundirla con la mera dificultad de cumplir la prestación debida ( SSTS 8 de junio de 1.906 , 10 de marzo de 1.949 , 6 de abril de 1.979 , 5 de mayo de 1.986 , 11 de noviembre de 1.987 , 12 de mayo de 1.992 , 12 de marzo de 1.994 , y 20 de mayo de 1.997 , entre otras). En el caso que nos ocupa, el mero hecho de que PROMOCIONES Y CONTRATAS MARTÍNEZ GÁLVEZ no pudiera consumar finalmente la compraventa de la vivienda contigua a la del Sr.

Sebastián o que en el curso de la operación se revelara la grave crisis económica que atravesó España durante los años 2007 y ss. en modo alguno cabe reputarlo un supuesto de imposibilidad sobrevenida para llevar a cabo la prestación convenida pues tales circunstancias no son sino manifestaciones previsibles del riesgo empresarial que debe asumir todo promotor inmobiliario, principal beneficiario del proceso constructivo, que pudieran impedir, dificultar o retrasar la construcción proyectada. Se trata de un riesgo inherente a toda actividad empresarial, y desde luego a la de la construcción, que debe ser soportada por el promotor. Al fin y al cabo, una y otra circunstancia, en absoluto hacían legal ni físicamente imposible consumar el contrato de compraventa perfeccionado, por más que la construcción proyectada sobre la misma pudiera demorarse en su ejecución o, incluso, no realizarse.

Tampoco el alegato relativo a la moderación de cláusula penal puede tener acogida. El art. 1154 del Código Civil nos dice que 'El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'. En el caso que nos ocupa no hay incumplimiento parcial o irregular alguno de la obligación asumida por PROMOCIONES Y CONTRATAS MARTÍNEZ GÁLVEZ sino un completo y total incumplimiento de su obligación que impide toda moderación de la consecuencia contractual prevista en tal caso.



CUARTO.- El tercer y último motivo de recurso, invocado con carácter subsidiario, discrepa de la calificación de arras penitenciales que la sentencia de primera instancia atribuye a la cantidad entregada a cuenta de la compraventa por PROMOCIONES Y CONTRATAS MARTÍNEZ GÁLVEZ. Afirma que en el contrato no se recoge un pacto expreso de arras de desistimiento y, por tanto, no es de aplicación al caso el art. 1.454 del Código Civil ni la doctrina establecida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Septiembre de 2014 . Considera que nos encontramos ante unas arras confirmatorias, lo que exigía al actor acreditar las cantidades que en concepto de indemnización de daños y perjuicios debía recibir, de modo que no acreditados estos perjuicios debía devolver la total cantidad recibida a cuenta o, al menos, los 60.000 euros entregados de más sobre los 150.252 euros iniciales. Finalmente asegura que como nunca antes del contrato se exigió el cumplimiento del contrato por una u otra parte cabría afirmar que se ha producido un mutuo disenso que exigiría a cada parte devolver lo recíprocamente recibido.

El motivo debe ser desestimado. La cláusula controvertida dispone literalmente que 'Tanto la parte vendedora como la compradora se reservan la facultad de dar por resuelta la presente compraventa, si en los plazos antes descritos alguna de las partes incumpliese el plazo y pago antes descritos para otorgar la correspondiente escritura de compraventa. En caso de incumplimiento de la parte compradora, ésta perderá la totalidad de las cantidades entregadas, en concepto de indemnización; y en caso de incumplimiento de la parte vendedora, ésta deberá entregar a la parte compradora duplicadamente las cantidades entregadas por ésta, en concepto de indemnización' . Como se ve, la primera parte de la cláusula descarta la posibilidad de apreciar ese mutuo desistimiento que se alega por la mercantil apelante, siendo claro que cualquiera de las partes puede resolver el contrato - que es lo que ha pedido el Sr. Sebastián en su demanda - ante el incumplimiento de la contraria. Y como también se ve, y hemos resaltado en negrita, la cláusula determina o concreta una sanción en caso de incumplimiento del contrato por cualquiera de las partes, a saber: a/ Si incumple la compradora pierde la totalidad de las cantidades entregadas, en concepto de indemnización .

Nótese que no se hace al respecto distinción alguna, lo que obliga a rechazar los alegatos de PROMOCIONES Y CONTRATAS MARTÍNEZ GÁLVEZ de devolución de una parte de lo entregado a cuenta. Se pierde todo lo entregado; b/ Si incumple la parte vendedora debía entregar a la compradora como indemnización el doble de la cantidad entregada por la compradora, en concepto de indemnización.

Pues bien, ya hemos dicho que nos encontramos ante una cláusula penal o tasación anticipada de los perjuicios por incumplimiento de la obligación. Es por ello que entendemos que, más que ante unas arras penitenciales, nos encontramos ante unas arras penales. Efectivamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Octubre de 2018 , con cita de la 581/2013, de 26 de septiembre , nos dice que las arras penales tienen naturaleza de cláusula penal y así lo expresan las sentencias del 25 octubre 2006 , 27 octubre , uno de diciembre de 2011 , en estos términos 'La calificación de esta cláusula es clara: es una cláusula penal que se impone a la vendedora, caso de que incumpla y no entregue el inmueble libre de ocupantes. Se puede calificar de arras penales que no son sino una cláusula penal, por la que la parte puede exigir el cumplimiento de la obligación y sólo en caso de incumplimiento, exigir que se ejecute dicha cláusula; en ningún caso aparece formulada como las arras de desistimiento que prevé el art. 1454 del Código Civil (EDL 1889/1) .

'S e trata de la clásica y exacta definición de las arras penitenciales, que no llevan a otra cosa que a la obligación facultativa: puede cumplir o pagar lo pactado, como opción del deudor. Así se pronuncian las sentencias del 24 octubre 2002 , 24 marzo 2009 , 29 junio 2009 .

'A nte la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento . c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454.

Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido, según declararon las sentencias de 24 de Noviembre de 1926 , 8 de Julio de 1945 , 22 de Octubre de 1956 , 7 de Febrero de 1966 y 16 de Diciembre de 1970 , entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado. ( sentencia de 10 de Marzo de 1986 )'.

En cualquier caso, la distinta calificación jurídica que hacemos de las arras recogidas en el contrato, penales y no penitenciales, resulta irrelevante a los efectos pretendidos en el motivo de recurso, que sostenía la existencia de unas arras meramente confirmatorias, pretensión que como hemos adelantado no puede tener acogida.

Se impone por todo lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO.- Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la apelante las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mª Dolores Blanco Muñoz actuando en nombre y representación de PROMOCIONES Y CONTRATAS MARTÍNEZ GÁLVEZ S.L.

contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete en Procedimiento Ordinario 1.101/2016, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, todo ello con imposición a la mercantil apelante de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.