Sentencia CIVIL Nº 128/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 534/2017 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00128/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
MV
N.I.G. 15030 42 1 2016 0001756
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000534 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000146 /2016
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 128/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 534/17, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de Modificación de Medidas nº 146/15, seguido entre
partes: Como APELANTE/APELADO/DEMANDADO: DON Guillermo , representada por el/la Procurador/a
Sr/a. Sánchez Millán; como APELANTE/APELADO/DEMANDANTE: DOÑA Esmeralda , representado por
el/la Procurador/a Sr/a. Gómez Calvin y MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS
FUENTES CANDELAS

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 20 de julio de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimo la demanda formulada por el Procurador Don José Antonio Gómez en nombre y representación de Doña Esmeralda , y la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Doña Laura Sánchez en nombre y representación de Don Guillermo , acordando: 1ª.- Respecto al régimen de visitas, se considera conveniente que se llevase a cabo una terapia con los menores y el padre, para trabajar sobre la relación paterno-filial, la cual podría realizarse en el Gabinete de Orientación Familiar GOF, dependiente de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta.

2ª.- En concepto de pensión por alimentos se establece la cantidad de 250€, mensuales, que serán abonadas por Don Guillermo , por meses anticipados y dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe Doña Esmeralda , cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística.

Manteniendo el resto de las medidas acordadas en sentencia de mutuo acuerdo de fecha 8 de mayo de 2012, ratificando el convenio regulador firmado por ambas partes.

No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recursos de apelación por las representaciones procesales de las partes litigantes, que les fueron admitidos en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para celebración de vista el día 12 de marzo de 2019.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por parte de la madre Doña Esmeralda se interpuso demanda de modificación de medidas de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 8 de mayo de 2012 a fin de lograr la suspensión del régimen de visitas a favor del padre demandado, don Guillermo , para con sus dos hijos menores, basado en el cambio sustancial de las circunstancias por el miedo, rechazo y negativa de los hijos menores, la conducta violenta, desafección, falta de atención y cariño de aquél para con los hijos, su desinterés en temas académicos u otros, ausencia de presencia y atenciones en días señalados, déficits en sus cuidados, etc, que les ha desencadenado nerviosismo, inquietud, terrores nocturnos y otras consecuencias somáticas perjudiciales para su salud y cada vez que tienen que ir al Punto de Encuentro a relacionarse con su padre, estando sometidos a medicación y tratamiento mental y psicológico por ello, habiéndosele recomendado por el pediatra y más tarde por la psicopedagoga que les trata la suspensión de los contactos.

El padre demandado se opuso, negando el rechazo y demás circunstancias que se le atribuyen por la demandante, e imputando a ésta el incumplimiento del régimen de visitas en el Punto de Encuentro desde que él intentó reanudarlas en enero de 2016, tras no haber podido hacerlo temporalmente debido a su estado a consecuencia de una intervención quirúrgica de rodilla en noviembre de 2015, y pidiendo no solo la desestimación de la demanda de aquélla sino también demandando él una rebaja de la cuantía de la pensión alimenticia por el cambio a peor de sus circunstancias económico laborales.

La sentencia del Juzgado de Familia hizo una serie de consideraciones jurídicas acerca de la modificación de medidas de sentencias matrimoniales previas y sus requisitos, así como que corresponde legalmente a quien pide la modificación la carga de la prueba de haberse producido el necesario cambio de las circunstancias que se habían tenido en cuenta entones. También se refirió al régimen de relación o visitas y al principio del interés superior de los hijos menores. Sobre esta base constató en el caso enjuiciado la edad de los hijos; el resultado de la exploración judicial; que es un hecho que desde 2015 no existe relación paterno- filial; que del informe del Punto de Encuentro se desprende que viene por distintas causas alegadas por la madre; que desde hace años el padre no les llama por teléfono con periodicidad, ni en en sus cumpleaños y otras fiestas señaladas, ni se ha interesado por sus estudios y actividades extraescolares, con dejación de su derecho-deber; que no se ha establecido vínculo afectivo propio de una relación paterno-filial; y aunque tiene derecho de visitas no es incondicional sino subordinado al interés de los hijos que tiene primacía; habiendo desembocado en una relación no adecuada que está perjudicando el normal crecimiento de los menores o no les beneficia. La conclusión sentenciada fue acordar llevar a cabo una terapia para trabajar sobre la relación paterno-filial a través del Gabinete de Orientación Familiar (GOF) de la Xunta de Galicia.

En cuanto a la pretensión del padre sobre la cuantía de los alimentos el Juzgado apreció un cambio sustancial de las circunstancias económico laborales del padre y al mismo tiempo que en el convenio de divorcio se contempla la posibilidad de desempleo de éste fijando la cantidad de 250 euros (mensuales), por lo que fue ésta la sentenciada.



SEGUNDO .- Tanto por parte de la madre como del padre se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Familia, habiéndose practicado en esta segunda instancia prueba psicosocial a través del correspondiente equipo profesional del Instituto de Medicina Legal de Galicia (Imelga), cuyo informe ratificaron y explicaron después en la vista celebrada ante este Tribunal de la Audiencia Provincial, alegando a continuación las defensas de los litigantes y el Ministerio Fiscal sobre su alcance.

En definitiva se pretende por aquélla la suspensión del régimen de visitas, en interés de los menores por el perjuicio que les está causando a su salud y estabilidad o desarrollo, no imponerles tampoco someterse a la terapia o actuaciones del GOF, por riesgo de contactos con el padre y de retroceso en su evolución, sin perjuicio de que vaya el padre para recibir las pautas y habilidades que necesite.

Por parte del padre se pretende la desestimación de la demanda, manteniéndose el régimen de visitas y relación del convenio de la sentencia de divorcio, o subsidiariamente que se realicen sino en el Punto de Encuentro Familiar, si es preciso tuteladas por sus técnicos, y no la actuación del GOF, que solo se acepta muy subsidiariamente si fuese en interés de los menores y para la reanudación de las visitas; asimismo se pretende rebajar más la cuantía de la pensión alimenticia estableciéndola en los 160 euros mensuales pedios en su reconvención.

Por el Ministerio Fiscal se pidió la confirmación de la sentencia, y en esta segunda instancia suspender las visitas y para que no se produzca la ruptura someterse al GOF que ha de valorar en cada momento lo más adecuado y permitir o no encuentros cuando corresponda. Todo ello por lo alegado en sus respectivos escritos de recurso y oposición, así como oralmente al informar en la vista de apelación.



TERCERO .- Revisado nuevamente el caso en esta segunda instancia no apreciamos motivos bastantes para considerar errónea la sentencia dictada por el Juzgado, habida cuenta en general de las razones expresadas en su sentencia y lo demás que se dice en esta de apelación, aunque con las precisiones que haremos respecto de las visitas, todo ello según lo que se expone a continuación.

1- En esta clase de procesos y materia ciertamente cabe la modificación posterior de las medidas acordadas en una anterior sentencia matrimonial o de regulación de las relaciones paterno o materno-filiales cuando se demuestren cambios sustanciales de las circunstancias en el futuro (ex. art. 775 LEC ), e incluso pueden apreciarse serias causas para impedir o suspenderlas judicialmente (ex. arts. 94 y 160 Código Civil ).

Todo ello desde el prisma del principio prevalente en materia de hijos menores indicado en la sentencia de primera instancia e invocado por ambas parte, consistente en su verdadero interés o beneficio (también conocido como 'favor filii'), a valorar con el de sus padres o demás parientes y allegados que queda subordinado. Tal principio viene recogido ya en la Convención de Derechos del Niño de la Organización de Naciones Unidas, en nuestra propia Constitución ( art. 39.2 CE sobre la protección integral de los hijos), y en las leyes estatal y autonómicas de protección de la familia y menores, además de en diversos preceptos del Código Civil, y la jurisprudencia a todos los niveles.

Lógicamente en medidas como la custodia o en el caso enjuiciado el régimen de visitas o relación de los menores con su padre, tiene si cabe mayor relevancia por su incidencia en la configuración de su carácter y personalidad, desarrollo, estabilidad y bienestar.

La Ley solo fija en esta materia principios generales o criterios jurídicos indeterminados a aplicar según las circunstancias del caso concreto, por lo que las facultades del tribunal son amplias, que no arbitrarias, aunque susceptibles de ser revisadas en apelación. La regulación procesal y civil permite adoptar en cada momento al tribunal cuantas medidas considere beneficiosas para proteger al menor (así el art. 158 Código Civil ).

Se trata de tomar la decisión más razonable al caso en beneficio de los menores, incluido ante todo su protección integral por los poderes públicos para evitarles daños efectivos o potenciales.

2- Por otro lado, el artículo 94 del Código Civil , después de reconocer el ejercicio del derecho de los progenitores que no tengan consigo al hijo a visitarles o relacionarse con ellos, según lo dispuesto judicialmente, añade que el juez lo podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. El artículo 160 establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos, aunque no ejerzan la patria potestad, conforme a lo dispuesto judicialmente, además de la relación con los abuelos u otros parientes o allegados, lo que no podrá impedirse, salvo justa causa (obviamente en interés y protección de los hijos menores, según lo ya expuesto, o también por ejemplo lo preceptuado en el artículo 161 al referirse a menores acogidos).

Es decir que si bien el derecho de relación o visitas es la regla general y no puede ser interpretado restrictivamente, cabe su suspensión o poner limitaciones por causa de un daño efectivo o para evitar su probabilidad o el peligro para la salud física o psíquica, y acordar lo que resulte necesario para el bienestar de los hijos menores, aparte de lo que resulte de aquellas situaciones o resoluciones judiciales que hagan incompatibles las relaciones o contactos.

3- En el presente caso, es un hecho la condena penal del padre por mal trato a su entonces esposa y suegra en el domicilio familiar en enero de 2012, cuyas penas han sido extinguidas en su día por cumplimiento.

También lo es que la sentencia de divorcio fue de mutuo acuerdo y es de mayo de 2012, recogiendo el convenio un régimen de visitas progresivo. Que según el informe del Punto de Encuentro se fueron desarrollando las visitas, si bien que con una serie de discrepancias y quejas entre ambos progenitores, o episodios de incidencia, con épocas de mayor conflicto y otras que no, habiéndose interrumpido los contactos desde finales de noviembre de 2015, tras comunicar el padre no poder recoger a los hijos por no estar en condiciones de atenderles adecuadamente al haber sido operado (constan aportados al procedimiento informes médicos de la intervención de rodilla), y aunque se trató de quedar en otras fechas, la madre no llevó a los hijos por comunicar que no podía por los informes médicos, habiéndose archivado el expediente del Punto de Encuentro en diciembre de 2016. Asimismo se aportaron informes a partir de principios de 2016 de pediatras, con medicación de ansiolíticos y remisión al servicio de salud mental, así como de la psicopedagoga que trata a los menores, desaconsejando los contactos con el padre para evitar la regresión de sus progresos y la vuelta a las crisis de pánico, autolesiones y bloqueos emocionales. En tal documentación se indican situaciones o cuadros de ansiedad, insomnio, terrores nocturnos, rechazo al padre y a las visitas, inseguridad y pérdida de autoestima, o en uno u otro hijo agresividad e ingesta compulsiva o miedos, y en las entrevistas de la psicóloga referencias que hacen los hijos a ciertos maltratos en el pasado y otras conductas de su padre de otro tipo más actuales, como gritarles, darle capones o encerrar a uno de ellos en un habitáculo. El equipo psicosocial, para elaborar su informe, estudió los datos obrantes en el proceso y lo aportado por los progenitores, lo que incluye los informes y documentación antes aludida, realizó entrevistas individuales semiestructuradas con padre y madre, así como la exploración y observaciones directa-conductual de cada menor, exponiendo con bastante amplitud y concreción la evaluación de su resultado, conclusiones y recomendación, en el sentido siguiente: La madre ha sido quien ha llevado la crianza de los hijos desde su nacimiento hasta la actualidad, siendo la principal figura de referencia de los menores. Se infiere que el padre emplea métodos de disciplina poco adecuados, que pueden venir derivados de una escasez de recursos en relación a la educación de sus hijos, y se observan conductas de apatía relativas a conseguir una relación paterno-filial frecuente y normalizada. Con base en informes del Punto de encuentro Familiar se detectan conductas por parte de la madre que no facilitan establecer una adecuada relación del padre con sus hijos, aunque sin poder determinar el grado en el que estas posturas han afectado a la posición negativista de los menores hacia aquél. Se aprecia una cierta incongruencia en la madre al afirmar por un lado que siempre ha propiciado y fomentado el contacto paterno filial y por el otro suspende de forma unilateral las visitas. La comunicación entre los progenitores es nula, debido principalmente a la negativa del padre a responder a las iniciativas de la madre.

Se han utilizado recursos facilitadores pare establecer una relación paterno-fillal, que no han aportado ningún resultado satisfactorio. El padre solicita restablecer una relación con sus hijos, sin querer obligarlos a tal objetivo, opinión que comparte la progenitora. De los informes acerca de la salud mental de los menores, se extrae que ambos han presentado síntomas de corte ansioso que se relacionan con los contactos paternos.

Se infiere vinculación afectiva hacia la madre y actual pareja de ésta, y oposición hacia el padre, y por extensión a la familia paterna. Los niños describen situaciones que podrían considerarse como consecuencia de comportamientos de negligencia y dejadez por parte de su padre. Los dos manifiestan su intención de no mantener contacto con su figura paterna. Por todo lo expuesto el equipo del Imelga considera que, a día de hoy, no es viable reanudar los contactos con el progenitor, debido principalmente a la negativa de los dos menores hacia esta cuestión. Y que no se puede valorar qué conductas de los progenitores han influido en mayor medida para generar dicha postura en los menores, ya que los relatos de los peritados no mantienen una coherencia en relación a los hechos a evaluar. En consecuencia la recomendación es que de establecerse un régimen de visitas a favor del progenitor, se considera necesario, como paso previo, utilizar el recurso del Gabinete de Orientación Familiar (G.O.F), como vía de adquisición de pautas y habilidades educativas por parte del progenitor, y como medio facilitador para retomar la relación paterno-filial.

4- De manera que la prueba psicosocial practicada en esta segunda instancia corrobora lo sentenciado por el Juzgado de Familia en cuanto a la necesidad de la intervención del GOF. Nos remitimos al informe escrito y lo explicado oralmente en la vista celebrada al respecto. Lo que no dice expresamente la sentencia, aunque se deduce implícitamente del discurso y conclusión alcanzada, es que implica una interrupción o suspensión de hecho de los contactos previstos en el régimen de visitas para pasar a ser forzosamente los que los profesionales del GOF consideren en cada momento y circunstancias adecuado para lograr el objetivo de la intervención. Y así resulta también de lo dictaminado y aclarado ante este Tribunal por las peritos profesionales en la materia del Imelga en orden a no ser viable a día de hoy en interés de los menores reanudar los contactos con su padre y que la actuación del GOF es precisamente un paso previo para la adquisición de las pautas y habilidades educativas por parte del progenitor y medio facilitador para retomar la relación paterno-filial. Las peritos también rechazaron en la vista judicial, por razones obvias y convincentes, las alternativas que sostuvieron las defensas de ambos progenitores, tanto la realización del régimen de visitas mediante la intervención tutelada en el Punto de Encuentro en vez de la del GOF, como la de que se someta solo el padre a la terapia o plan de trabajo del GOF, así como la de prohibir que durante el mismo haya todo contacto de los hijos con el padre.

Es por tanto un trabajo de ayuda profesional previo y, como también explicaron las profesionales del equipo oficial, al tratarse los del GOF de especialistas en este tipo de situaciones sus actuaciones no tienen que ser en conjunto padre e hijos sino que ellos establecen el mejor método, pudiendo por ejemplo comenzar por separado y más adelante en conjunto, dependiendo de su valoración profesional en cada momento y circunstancias. También dijeron que privar a los hijos definitivamente de visitas sería negativo así como querer reanudar los contactos bruscamente, haciéndose necesario el procedimiento del GOF.

5- En atención a todo lo expuesto el Tribunal concluye que no está justificado suspender definitivamente el régimen de visitas, pero sí temporalmente a fin de que el GOF desarrolle su trabajo previo con los progenitores e hijos que pueda permitir la reanudación de la relación paterno-filial. De manera que por ahora únicamente se permitirán los contactos en el tiempo y modo que considere adecuados el GOF en atención a su trabajo, programación y valoración profesional en cada momento y circunstancias, debiendo de informar al Juzgado periódicamente del desarrollo y resultado de la actuación, proponiendo lo más adecuado respecto de las visitas para el interés prevalente de los hijos. A su finalización el Juzgado deberá resolver a la vista de ello y con audiencia de las partes y Ministerio Fiscal, sobre la reanudación o no del régimen de visitas o su modificación en lo necesario.

6- Sobre la cuestión de la cuantía de los alimentos sentenciada por el Juzgado decir que se considera correcta y adecuada a las circunstancias y a la importancia de la obligación primaria de asistencia del padre y madre respecto de sus hijos menores de edad, con características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimenticias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores. Así resulta de los artículos 39.3 de la Constitución , 90-C , 93 , 110 , 142 , 154.1º del Código Civil , y la jurisprudencia.

El Juzgado ya reconoció un cambio de circunstancias económico laborales a peor del padre y redujo la pensión para ambos hijos. No hay aquí criterios matemáticos sino generales de proporcionalidad de la cuantía en relación las necesidades de los hijos y medios de sus padres, a valorar prudencial o estimativamente por el tribunal. En este caso el padre ya ha alternado periodos de trabajo con otros de paro, y según la prestación por desempleo que consta en el proceso es de aproximadamente la mitad de sus ingresos netos de 2012, alcanzando los casi 750 euros netos mensuales, y el convenio matrimonial previó un mínimo de 250 euros en previsión del resultado del ERE en su empresa.



CUARTO .- Procede por todo lo expuesto revocar en la medida indicada la sentencia del Juzgado, sin mención de costas de la apelación por ello y por las circunstancias del caso, además de la especial y delicada materia tratada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, estimando en parte las pretensiones de la madre y padre, desestimándolas en lo restante, se revoca parcialmente la sentencia apelada, en el único extremo referido al régimen de visitas del padre con los hijos e intervención del Gabinete de Orientación Familiar (GOF) de la Xunta de Galicia, acordándose al respecto la suspensión temporal de dicho régimen con obligación de que los progenitores e hijos se sometan a la actuación del GOF que pueda permitir la reanudación de la relación paterno-filial, no permitiéndose por ahora más que aquellos contactos en el tiempo y modo que determine adecuados el GOF en atención a su trabajo, programación y valoración profesional en cada momento y circunstancias, debiendo de informar al Juzgado periódicamente del desarrollo y resultado de su actuación, proponiendo lo más adecuado respecto de las visitas para el interés prevalente de los hijos, y a su finalización el Juzgado deberá resolver, a la vista de ello y con audiencia de las partes y Ministerio Fiscal, sobre la reanudación o no del régimen de visitas o su modificación en lo necesario. Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida. Todo ello sin hacer mención de las costas de la apelación.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.