Sentencia CIVIL Nº 128/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 624/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1716042120178065653
Recurso de apelación 624/2018 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Feliu
de Guíxols
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 528/2017
Parte recurrente/Solicitante: Pedro Miguel
Procurador/a: Rosa Llum Fernandez Feliu
Abogado/a: NOELIA GOMEZ GARCIA
Parte recurrida: BBVA S.A., Alberto , Julia , Juan Pablo
Procurador/a: LLUIS VERGARA COLOMER
Abogado/a: JESSICA CLEMENTE OSUNA
SENTENCIA Nº 128/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
MAGISTRADOS
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 29 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 3 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 528/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Feliu de Guíxols a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. ROSA LLUM FERNANDEZ FELIU, en nombre y representación de D. Pedro Miguel contra Sentencia de 23 de febrero de 2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. LLUIS VERGARA COLOMER, en nombre y representación de BBVA S.A., D. Alberto , Dª. Julia Y D. Juan Pablo .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: '1.- ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra D. Alberto , D. Pedro Miguel , DÑA. Julia y D. Juan Pablo .

2.- Declaro resuelto el contrato de préstamo hipotecario firmado entre las partes el día 24 de noviembre de 2009 (novación del contrato primigenio de 15 de diciembre de 2005).

3.- CONDENO solidariamente a D. Alberto , D. Pedro Miguel , DÑA. Julia y D. Juan Pablo al pago de la cantidad de 106.948,79 euros. Dicha cantidad devengará el interés de mora procesal desde hoy hasta su completo pago.

3.- DESESTIMO las restantes pretensiones contenidas en la demanda.

4.- CONDENO a D. Alberto , D. Pedro Miguel , DÑA. Julia y D. Juan Pablo al pago de las costas procesales dada la estimación sustancial de la demanda.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27/03/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Pedro Miguel , se formula recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Feliu de Guixols por la que se estima la demanda formulada contra el recurrente y contra D. Pedro Miguel y Dª Julia Y D. Juan Pablo por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA en los términos que se han transcrito en el primero de los antecedentes de esta resolución, que damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones La parte recurre la sentencia invocando los siguientes motivos: Infracción por indebida aplicación del Art 1124 del CC ; de forma subsidiaria una infracción por indebida aplicación de la doctrina sobre la nulidad de cláusulas abusivas, de apreciación de oficio; solicitando como petición principal que la condena a abonar debe ser la de 73.350,41 euros, y subsidiariamente se declare la nulidad de la cláusula suelo, se condene a la actora a devolver la cuantía de 984,30 euros, se declare la nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario con condena a devolver al recurrente la cuantía de 1.447,81 euros, y que se condene a devolver al recurrente la cuantía de 203,47 euros, más los intereses legales desde que se cobró el interés de demora hasta su completa devolución.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo del recurso, la parte apelante sostiene en cuanto a los efectos de la resolución del préstamo en virtud del art 1124 del CC , en que las partes deben entregarse las cosas o prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos producidos en consecuencia deberán devolver al recurrente el importe abonado y resto de prestatarios por un importe total de 37.028,78 euros.

De dicho motivo del recurso se deduce que no es objeto del recurso la procedencia de la acción ejercitada resolución contractual por incumplimiento contractual y acogida en la sentencia y solo sus efectos.

En relación a los efectos, como ya se dijo en sentencia de esta Sala de fecha de 30/11/2018 en un supuesto análogo de resolución por incumplimiento contractual por impago de cuotas de un préstamo hipotecario: 'Ahora bien, en principio y por regla general, los efectos de la resolución contractual, implican la colocación a los intervinientes en la misma situación en que se hallarían si el contrato no se hubiera celebrado, lo que comporta la obligación de restituir a cada parte lo que haya percibido de la otra por razón del vínculo obligacional, con efectos 'ex tunc'.

Sin embargo, esos deberes de liquidación y de restitución con efecto retroactivo, no son de aplicación en los contratos de tracto sucesivo o ejecución continuada, pues en tales casos, la resolución produce efectos 'ex nunc', no alcanzando a los efectos que se han agotado y no permiten volver a la situación inicial, SSTS de 21/09/20001 , 22/04/2015 , 20/03/2007 , 06/11/2009 , entre otras.

Y esto es lo aplicado correctamente en la sentencia de instancia lo que ha de conllevar a la desestimación de este motivo del recurso en que la eficacia de la resolución no puede aplicarse retroactivamente a las relaciones parcialmente consumadas, debiendo operar los efectos resolutorios sin retroactividad, es decir, produciéndose únicamente efectos liquidatorios de la situación existente al tiempo de la resolución del contrato. De ahí que una vez declarada la resolución del contrato, el efecto condenatorio que procede es al abono del principal del préstamo pendiente de devolución, así como al pago de las cantidades vencidas y no pagadas con el interés ordinario devengado.



TERCERO.- En cuanto a la petición subsidiaria en relación a la apreciación de oficio de cláusulas abusivas así como la solicitud de condena a la parte actora a devolver las cuantías reclamadas a través del recurso de apelación a consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas cuya nulidad se insta.

En cuanto a la petición en relación a que se declaren cláusulas abusivas las enumeradas en su recurso, en concreto la cláusula suelo, la de nulidad de los gatos de constitución y novación de hipoteca; referente a la notaria, registro de la propiedad, gestoría así como la obligación de devolución de las cuantías abonadas por los demandados en aplicación de dichas cláusulas que se solicita por primera vez en esta alzada que se declaren nulas, así como los efectos de la cláusula de intereses de demora ya declarada nula en la sentencia de Instancia.

En relación a dicha cuestión señalar como ya se ha dicho en sentencia de esta Sala de fecha 19/03/2019 : 'que si bien sí existe la obligación del Juez, incluso en el ámbito de la segunda Instancia, de controlar de oficio la existencia de cláusulas abusivas, en cuanto tenga los suficientes elementos de hecho y de derecho, habrá razonablemente de considerarse que ello deberá producirse cuando la pretensión actora se funde en alguna de ellas; Lo cual no acontece en el caso presente en la mayoría de cláusulas invocadas.' Análogo criterio fue acogido en la sentencia de esta Sala anteriormente citada que en cuanto a la posibilidad de analizar cláusulas abusivas en esta alzada en un supuesto en que el demandado también estaba en rebeldía ya se dijo: 'Pero es más, puesto que la sentencia apelada declara resuelto el contrato en cuestión, sin que ese pronunciamiento haya sido objeto de recurso. Y puesto que este tribunal, al examinar de oficio el contenido del contrato a fin de comprobar la existencia de eventuales cláusula abusivas que pudieran comprometer el resultado de la pretensión, total o parcialmente, no ha apreciado la existencia de ninguna cláusula abusiva que haya sido aplicada y resultado determinante de la cantidad exigible, pues así se desprende de la liquidación practicada que consta por certificación y Acta Notarial acompañados, no cabe sino confirmar el pronunciamiento declarativa de la sentencia apelada, de resolución del contrato.' Solo sería de apreciación de oficio en este procedimiento al poder influir en la cuantía reclamada en la demanda, la cláusula suelo y la de intereses moratorios.

Pues bien en cuanto a la de intereses moratorios la sentencia de instancia ya declara su nulidad, y no consta que la misma se haya aplicado en relación a las cuotas vencidas y no abonadas según consta en el acta de Fijación de saldo donde se hace constar: Lo mismo cabe señalar respecto a la cláusula suelo . Asi en el Acta de fijación de saldo consta: '... se hace constar que en la liquidación del préstamo se ha realizado sin aplicación de la limitación a la baja de la variación del tipo de interés clausula suelo, habiéndose descontado del saldo deudor las cantidades percibidas por aplicación de dicha cláusula desde la fecha de constitución de la operación crediticia, habiéndose liquidado dicha deuda como si dicha cláusula nunca hubiera existido. Dicha Acta de fijación de saldo no fue impugnado por el recurrente dada la rebeldía de los demandados, y en consecuencia debe de estimarse acreditada dicha exclusión de la cuantía reclamada en la demanda por aplicación de la norma que rige la carga de la prueba contenida en el Art 217 de la L.E.C . En consecuencia la declaración de nulidad de dicha cláusula se hace innecesaria al no tener ninguna trascendencia en la cuantía objeto de condena en la sentencia.

En definitiva procede desestimar el recurso quedando a salvo, , el derecho los demandados para promover el juicio declarativo correspondiente en el que se pueda conocer con amplitud sobre la validez o nulidad de las cláusulas insertas en la escrituras de referencia asi como la petición de condena en su caso de las cuantias indebidamente abonadas en aplicación de dichas cláusulas y que han sido invocadas en esta alzada .



CUARTO.- La desestimación del recurso formulado conlleva a la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la L.EC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO , el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Miguel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Feliu de Guíxols en fecha 23 de febrero de 2018 , en el Procedimiento Ordinario nº 528/2017 del que dimana el presente rollo de apelación, CONFIRMAMOS, dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra esta resolución se puede presentar recurso de casación, de acuerdo con lo que establece el artículo 477.2.3º de la LEC si se acredita su interés casacional, y por infracción procesal, de conformidad con lo dispuesto en su disposición final décimo sexta. Será competente para su resolución el Tribunal Supremo y se deberá interponer frente a la Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días desde su notificación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos