Sentencia CIVIL Nº 128/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 620/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 620/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.282/2017
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 128
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 26 de febrero de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 620/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 1.282/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en
virtud de demanda de don Evelio y doña Vanesa , representados por el procurador don Javier Fraile
Mena y defendidos por la letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra Bankia, S.A., antes Banco Mare
Nostrum, S.A., representado por la procuradora doña María José Jiménez Hoces y defendido por el letrado
don Fernando Mir Gómez.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 16 de mayo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Evelio y Dª. Vanesa frente a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. No procede hacer condena en costas. Notifíquese la presente resolución a las partes'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 3 de septiembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 10 de septiembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 21 de febrero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se trata del segundo procedimiento que interpone la parte actora sobre nulidad por abusivas de cláusulas incorporadas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 15 de julio de 2004: en la primera demanda que se tramitó ante el mismo Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada con el nº 820/2017 , se solicitaba la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y gastos y en esta segunda demanda presentada el 4 de septiembre de 2017 y que se ha tramitado con el nº 1.282/1017, se ejercita una acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo.

La demanda ha sido desestimada en primera instancia atendiendo al contrato privado firmado el 30 de octubre de 2014 de modificación de las condiciones financieras del préstamo - cuya validez no ha sido discutida- y que contiene un acuerdo transaccional, de tal forma que en contraprestación a que se eliminara el límite mínimo que se le venía aplicando al préstamo, se evitaba una controversia judicial sobre la validez de la mencionada cláusula y sus efectos, de conformidad con la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del TS de 11 de abril de 2018 ; y frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación para insistir, en definitiva, en que tiene acción para presentar la demanda que nos ocupa por mucho que en el contrato privado se hubiera renunciado al derecho a reclamar, dado que de estimarse nula la cláusula enjuiciada, la renuncia expresada en dicho documento no tiene ningún valor, dado que la nulidad radical y absoluta de una cláusula queda al margen del poder dispositivo de las partes, por lo que no puede 'moderarse' por vía contractual, debiendo ser desterrado todo pacto que intente limitar los efectos de una nulidad radical y mucho más, aquel que limite el derecho que tiene todo consumidor a demandar tal nulidad ante los Tribunales, como así ha reconocido el Tribunal Supremo en sus sentencias de 16 de octubre y 19 de noviembre del 2017 .



SEGUNDO.- De la documentación que se acompaña y de los hechos expuestos en el escrito de demanda, resulta que la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario de 15 de julio de 2004, se activó en el mes de febrero de 2009 y se ha venido aplicando de manera ininterrumpida hasta noviembre de 2014 en que se firmó el contrato privado de modificación de las condiciones financieras del préstamo, de tal forma que del 3,25% que era el tipo mínimo de interés, se redujo al 2,5% entre noviembre de 2014 a diciembre de 2015 y a partir de la revisión operada en enero de 2015 pasó al 0,009% y ello fue así porque en el contrato privado suscrito el 30 de octubre de 2014 la partes acuerdan modificar el tipo de interés a aplicar a las liquidaciones del préstamo que se practiquen a partir del mes de noviembre de 2014 hasta el mes de diciembre de 2015 que sería del 2,5% nominal anual y suprimir la cláusula suelo y techo, ' reiterando ' que la cláusula suelo ' aplicada hasta la fecha fue aceptada por el prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma '.

En el escrito de demanda la única referencia al acuerdo de modificación de las condiciones del préstamo aparece en el hecho cuarto para ' Aclarar que, mediante Acuerdo aportado, la parte demandada procedió a la eliminación de la 'cláusula suelo' con el objeto de paliar los efectos de la nulidad que se pretenden en este escrito, tal y como se observa en el cuadro de amortización '; y es ahora en el recurso cuando de forma expresa se reconoce que el mencionado documento contiene una renuncia de las acciones que le pudieran corresponder como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo, renuncia que sería nula pues la nulidad radical absoluta que concurre en la cláusula objeto de este procedimiento no puede ser convalidada y lo inicialmente nulo arrastra a los actos posteriores.

Argumentos que no pueden prosperar de conformidad con la jurisprudencia del TS en la que se fundamente la sentencia dictada en primera instancia, pues la parte recurrente no discute que con la firma del documento y la eliminación inmediata del límite mínimo del tipo de interés que se le venía aplicando en los últimos años, renunciaba a las acciones futuras que le pudieran corresponder, acuerdo que se alcanzó cuando el prestatario tenía pleno conocimiento de su existencia y admitió reconocer que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar; de hecho en la primera demanda en la que se solicitaba la nulidad de la cláusula de gastos y vencimiento anticipado no se solicitó además la acción de nulidad de la cláusula suelo, forma de proceder que la parte actora ha eludido explicar y la única razón a la que podemos acudir es que sobre la misma se había alcanzado un acuerdo varios años antes.

En consecuencia, estaríamos ante el supuesto contemplado en la sentencia de Pleno del TS nº 205/2018, de 11 de abril que considera factible la validez de los acuerdos donde el prestatario renuncia al ejercicio de las acciones que le pudieran corresponder del contrato inicial suscrito en el año 2004, pues en este caso está acreditado que las partes 'convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ( STS 11 de abril de 2018 ); estaríamos ante un acuerdo transparente y, el consumidor, tal y como le fue presentada la novación, estaba en condiciones de conocer qué implicaba una transacción, donde aceptaba excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo.

Como explica el TS, este contrato no es propiamente una novación sino una transacción ' en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación' .

En el presente caso, la renuncia al ejercicio de futuras acciones sobre la validez o nulidad de la cláusula suelo, en principio, no contraviene la ley, pues frente a lo que mantiene la recurrente, nos encontramos ante una materia disponible ' y la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado' ... ' Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC '. En este caso, existía una cláusula suelo cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: eñ banco accede a eliminarla y el consumidor aunque no querrían tener cláusula suelo, accede a eliminarla de forma inmediata a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso, al igual que en el supuesto analizado por el TS viene acreditado ' porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia ', los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la eliminación del suelo, atendiendo a la situación del Euribor a la fecha de suscribirse el documento situado casi en el 0.

En tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de la eliminación suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido: 'Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos''.

El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de 1 de octubre de 2015, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con 'antelación suficiente a la firma del contrato', sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales'.

En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 1 de octubre de 2015, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto'.

En consecuencia, debemos desestimar el recurso de apelación presentado por la parte actora pues el Tribunal Supremo ha admitido la validez de la renuncia al ejercicio de futuras acciones en el ámbito de las cláusulas suelos, a través de los acuerdos al que pueden llegar las partes como mecanismo para conseguir su eliminación inmediata, renuncia que no es nula por el hecho de que inicialmente la cláusula no superara el segundo control de transparencia, pues la validez de estas cláusulas ha sido reconocida por el TS desde un primer momento, acuerdo alcanzado en el documentos privado de noviembre de 2014, cuando la parte prestataria conocía ya las consecuencias económicas y jurídicas del tipo mínimo de interés remuneratorio, renunciando a las acciones de nulidad que le pudieran corresponder, lo que le permitió conseguir eliminar el tipo mínimo y una rebaja inmediata e importante en el pago de la cuota.



TERCERO: En cuanto a las costas del recurso será de aplicación el art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por don Evelio y doña Vanesa y confirmamos la sentencia de 16 de mayo de 2018, dictada en el juicio ordinario nº 1282/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, condenándoles al pago de las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.