Sentencia CIVIL Nº 128/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 243/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº243/18 - AUTOS Nº856/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 DE GRANADA
ASUNTO:DIVORCIO
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.128/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ D.
JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº243/18 - los autos de divorcio nº856/16 del Juzgado de Primera Instancia
nº10 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Basilio contra doña Cristina ,siendo parte el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 25 de septiembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D.

Basilio contra D.ª Cristina , así como la interpuesta por esta contra aquel, y en su virtud declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambas partes con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, adoptándose las siguientes medidas definitivas.

1.- Se atribuye la guarda y custodia de Ceferino y Cesar a la madre, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad. Ambos progenitores participarán en las decisiones que vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores o las que afecten al ámbito escolar o al sanitario y las relacionadas con celebraciones religiosas.

2.- Se establece como régimen de visitas a favor del padre y respecto de sus hijos el siguiente: - El padre podrá estar con sus hijos los fines de semana alternos, sábados y domingos, desde las 14 a las 21 horas y las semanas en las que no le corresponda el fin de semana los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 21 horas. Asimismo podrá estar con ellos durante quince días en los meses de julio o agosto, correspondiendo, a falta de acuerdo, la elección del periodo a disfrutar en los años pares al padre y en los impares a la madre.

- Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con sus hijos diariamente, siempre que no entorpezca los tiempos de estudio o descanso de los menores.

- Todo lo anterior se llevará a cabo por los progenitores a falta de mejor acuerdo entre ellos y dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés de los hijos.

- Asimismo las partes asumen el compromiso de iniciar un proceso de mediación intergeneracional con la finalidad de facilitar y mejorar la relación paterno-filial.

3.- Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y el domicilio familiar, sito en la CALLE000 , NUM000 , Urbanización ' DIRECCION000 ', DIRECCION001 , a los hijos menores y a su madre.

4.- Se fija como pensión alimenticia a satisfacer por el padre a favor de sus tres hijos la cantidad de 500 euros para cada uno de ellos, que deberán ingresarse en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe por la madre, actualizándose anualmente, al inicio del año natural, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC) que establezca el Instituto Nacional de Estadística (INE) o cualquier otro Organismo Público.

5.- Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los alimentistas, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, serán sufragados por ambos progenitores (60% el padre y 40% la madre) siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial. Notificada fehacientemente al no custodio, por el otro progenitor, la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes este último no lo deniega de forma expresa.

En todo caso se considerarán gastos extraordinarios los siguientes: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano y aprendizaje de lengua extranjera y gastos de matrícula, material docente y estancia ocasionados por los estudios de medicina seguidos por Leoncio en Madrid; y los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos, etc.) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos.

6.- Se fija una pensión compensatoria a favor de la Sra. Cristina y cargo del Sr. Basilio , en cuantía de 500 euros mensuales, durante cinco años a contar desde la fecha de esta resolución, pagaderos por meses anticipados, que deberán ingresarse en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe por la acreedora, actualizándose anualmente, al inicio del año natural, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC) que establezca el Instituto Nacional de Estadística (INE) o cualquier otro Organismo Público.

7.- Se acuerda la disolución del régimen de sociedad de gananciales.

No procede la imposición de costas a ninguno de los litigantes.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso e impugnó la parte contraria, oponiéndose a la impugnación la parte apelante; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que por el esposo se interpone recurso de apelación contra la sentencia de divorcio respecto del matrimonio que formó con la demandada (y actora en los autos acumulados), del que nacieron tres hijos, dos de ellos menores de edad a la fecha de interposición de ambos escritos iniciales. Concretamente, se impugnan las medidas de alimentos de dichos hijos, a cargo del apelante, por considerar excesiva la de 500 euros mensuales fijada para cada uno de aquéllos; así como la de pensión compensatoria, por igual suma, a favor de la esposa, durante un período de cinco años. Considera el apelante, médico de profesión, que, en cuanto a los alimentos de los hijos, no se tiene en cuenta la exigencia de la carga laboral que asumen, para generar ingresos que posibiliten su pago por tal importe; que las necesidades de los hijos se encuentran por debajo del mismo; que, además, los ingresos de la madre le permiten contribuir a tales fines, en una medida que habría de disminuir la cuantía que se le impone por tal concepto; impugnando, asimismo, la proporción, del 60% a 40% que se impone, en su contra, para la contribución de cada progenitor al pago de los gastos extraordinarios; por último, en cuanto a la pensión compensatoria, solicita su supresión, en atención a la cualificación profesional de la esposa, adquirida, y ejercida, durante el matrimonio, como enfermera y técnico en rayos, así como en razón a la disponibilidad de una cantidad privativa cercana a los 80.000 euros. Por su parte, la esposa formula impugnación a la sentencia, únicamente por lo que respecta a la limitación al plazo de cinco años de la pensión compensatoria, solicitando quede fijada sin límite temporal. El Juzgador de instancia, tiene en cuenta para la fijación de los alimentos el importe de los ingresos netos del esposo, que rondan los 5.340 euros mensuales, sobre los 1.800 euros netos mensuales que percibe la Sra. Cristina ; sin que, según razona, la indicada cantidad líquida a disposición de ésta pueda venir a compensar la situación de desequilibrio apreciada.



SEGUNDO: Que, por lo que respecta a la pensión de alimentos a favor de los hijos del matrimonio, y concretamente en lo referente a las dificultades que alega el apelante para la obtención de recursos económicos con los que hacer frente a la cuantía señalada, en razón al pretendido número de guardias hospitalarias que se ve obligado a desempeñar, la Sala no puede compartir dicho criterio, en razón a la minoría de edad de los dos hijos menores del matrimonio al tiempo de interposición de las respectivas demandas.

Lo que llama a la aplicación del criterio sostenido por esta Sala en sentencias como la de 7 de septiembre de 2018, según la cual, 'como tantas veces hemos hecho, y por remisión a nuestra sentencia de 3 de mayo de 2013 , que '...la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades y así el artículo 39 CE dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', lo que recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 1/2001 de 15 de Enero y tiene su reflejo legal en la obligación de alimentos que, cómo tiene señalado esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero , 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 30 de Mayo de 2.008 , se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( art. 93 , 145 , y 146 del Código Civil ). Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos - artículo 145 del código civil -, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004 , Málaga -5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid -22ª- de 31 de Enero de 2.006 ) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado y así lo viene señalando esta Sala en sentencias, entre otras, de 9 de Febrero y 9 de Marzo de 2007 '. Atendido lo cual, resulta patente, por un lado, que la prestación de alimentos a los hijos menores de edad, como deber inherente al ejercicio de la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , se manifiesta con mayor intensidad que la simple obligación de alimentos propios del art.142 del mismo cuerpo legal , tanto en cuanto a la exigencia de búsqueda y aplicación de recursos para la satisfacción de las necesidades de los hijos, como en cuanto a la anteposición del interés de éstos al del progenitor obligado, aunque ello redunde en un mayor sacrificio en la cobertura de sus propias necesidades'.

Atendido lo cual, considera la Sala que el hecho de la mayor o menor dificultad del progenitor obligado, en razón a la necesidad de realización de un número de guardias que, en todo caso, ya venía realizando con anterioridad a la crisis matrimonial para la generación de unos ingresos regulares en torno a los 5.340 euros mensuales aludidos, no puede valorarse en contra del interés superior de los hijos menores en resultar beneficiados con cuantos medios económicos permita la capacidad laboral de ambos progenitores, materializada en las posibilidades de generar ingresos mediante la explotación de sus respectivas cualificaciones profesionales.

Sobre todo, cuando, como se recoge en la sentencia apelada, el Sr. Basilio aceptó el pago de una suma mensual de 550 euros por hijo, según auto de medidas provisionales coetáneas, que ha venido satisfaciendo regularmente durante la primera instancia, en prueba de la disponibilidad de medios suficientes al efecto.

Mientras que, por lo que se refiere a la participación de la progenitora ejerciente de la guarda y custodia, en razón a los ingresos que le reporta el ejercicio de su actividad laboral, tiene dicho esta Sala, en sentencia como la de 6 de octubre de 2017, que 'no encontramos justificado el argumento de modificación de la pensión de alimentos que se basa en una supuesta mejora de las condiciones laborales de la progenitora, una vez que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, como inherente a la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , y a diferencia del contenido del derecho de alimentos, en sentido amplio, se proyecta sobre la capacidad económica de cada progenitor, y no sobre la suma de la de ambos en función de un inadmisible juicio de proporcionalidad, por medio del cual la mayor capacidad económica de uno de los progenitores habría de compensar la contribución del otro. Pues, como no existe duda, la mayor capacidad económica de cualquiera de los progenitores siempre habrá de redundar, no en beneficio del otro, sino en el incremento de las expectativas de manutención, educación y desarrollo personal del menor' (en igual sentido 29 de septiembre de 2017). A la vista de lo cual, se rechaza el razonamiento según el cual la mayor capacidad de la madre ejerciente de la custodia debe mover a una disminución del importe de la pensión de alimentos de los hijos menores a cargo del padre'. Siendo de añadir, en primer lugar, que, como tantas veces hemos dicho, no por el hecho de que el progenitor ejerciente de la custodia en exclusiva, no aporte cantidad regular en efectivo, al quedar circunscrito el cumplimiento de sus responsabilidades alimenticias al ámbito interno del núcleo monoparental que conforma con los hijos, tanto por lo que respecta a las aportaciones dinerarias como a las derivadas de la dedicación a sus cuidados y atenciones personales, podrá dejar de valorarse la aportación por su parte de medios a tales fines, en la misma proporción que el progenitor no ejerciente de la guarda y custodia. Y, en segundo lugar, que la pensión correspondiente al hijo mayor de edad, resulta igualmente cuantificable en la suma de 500 euros; dado que, por una parte, el compromiso por cantidad mayor, asumido por el progenitor en comparecencia de medidas provisionales, revela el reconocimiento de necesidades que requieren tal suma, una vez constatada suficiencia de medios económicos del progenitor apelante, de conformidad con el art. 146 del CC, y, por otra parte, la situación del hijo, como estudiante de medicina en facultad situada en Madrid, la cual fue aceptada en su momento por aquél, le obliga a la aplicación de una mayor suma para la cobertura de los gastos académicos, de residencia y manutención que todo ello comporta, como deber inherente al derecho de alimentos, conforme al art. 142 del CC.

Por último, y en lo que respecta a la proporción de la contribución de cada progenitor a la satisfacción de los gastos extraordinarios, es criterio reiterado y pacífico de AA. PP. el fijar porcentajes distintos cuando existe desproporción en los ingresos de ambos progenitores, por ser ello conforme a los términos del art. 146 del CC, en cuanto al deber de contribución a los alimentos en proporción al caudal y medios económicos de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. Tal y como así se pronuncia el T. Supremo en sentencias como las de 21 de noviembre de 2005 y 26 de octubre de 2011, las cuales admiten el juicio de proporcionalidad de las instancias que resuelven los recursos ordinarios, para el establecimiento de porcentajes distintos de participación en los gastos extraordinarios, en los casos en que, como aquí ocurre, exista desproporción de medios económicos entre ambos progenitores.

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso de apelación, en lo referente al pronunciamiento sobre pensión de alimentos a favor de los tres hijos del matrimonio.



TERCERO: Que, por lo que respecta al cuestionamiento de la pensión compensatoria, se resolverán conjuntamente el recurso y la impugnación, por ser coincidentes ambos en este punto, aunque con pretensiones contrapuestas. En relación a lo cual, es lo cierto que, si bien es indiscutible la existencia de desequilibrio económico, atendiendo a la cuantía de los emolumentos netos que perciben ambos litigantes, en el ejercicio de sus respectivas profesiones de médico y enfermera, no por ello debemos dejar de ponderar dos circunstancias que se revelan determinantes para la valoración del grado de desequilibrio, en sentido dispar al que resulta de lo razonado en la sentencia apelada. Como son, en primer lugar, el hecho de que la esposa no solamente ha podido ejercer su profesión de enfermera durante la duración del matrimonio, bien que a tiempo parcial, por dedicación que, correlativamente, se considera no exclusiva a las tareas del hogar; sino que, además, ha complementado su formación con la obtención de la titulación de técnico de rayos; lo que, objetivamente, y en justa ponderación de las circunstancias del art. 97.2 del CC, nos ha de mover al reconocimiento de una experiencia, titulación y capacidad de la esposa para la plena y completa readaptación al mercado laboral, con expectativas de mejora incluso sobre la dedicación que actualmente desempeña, como enfermera a tiempo completo. A lo que, en segundo lugar, se une el hecho reconocido de la disponibilidad de 80.000 euros que, a diferencia de lo que se considera por el Juzgador de instancia, sí permite a la esposa un margen de adaptabilidad a su nueva situación, con vistas al mejor y definitivo desarrollo de sus aptitudes y capacidades laborales. Todo lo cual nos mueve, con estimación del recurso de apelación, en este punto, a reducir el período de percepción de la pensión compensatoria concedida hasta los tres años. Todo ello, con mantenimiento de la cuantía fijada. Y con desestimación, en consecuencia de la impugnación deducida.



CUARTO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la impugnación a la parte impugnante. Sin que proceda hacer declaración con relación a las del recurso de apelación, dado el sentido parcialmente estimatorio del pronunciamiento al respecto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Basilio , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada, en autos nº 856/2016, con desestimación de la impugnación deducida, a su vez, por Dª Cristina , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; en el solo sentido de reducir el tiempo de duración de la pensión compensatoria reconocida a favor de la esposa a un período de tres años desde la fecha de la sentencia de primera instancia, a cuya expiración habrá de entenderse automáticamente extinguida. Todo ello, con imposición de las costas de la impugnación a la parte impugnante; y sin declaración con relación a las del recurso de apelación.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 024318 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA