Sentencia CIVIL Nº 128/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 401/2018 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00128/2019

N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

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Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

MP

N.I.G.32054 42 1 2015 0003128

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000401 /2018

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de OURENSE

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000461 /2015

Recurrente: EXCELIA SL

Procurador: FRANCISCO PEREZ PEREZ

Abogado: AITOR ANTONIO CANALES SANTANDER

Recurrido: BENITO AREAN, SL

Procurador: CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO

Abogado: RAMON OZORES CANELLA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 128

En la ciudad de Ourense a dos de abril de dos mil diecinueve.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Ourense , seguidos con el n.º 461/15, Rollo de Apelación núm. 401/18, entre partes, como apelante Excelia SL, representado por el Procurador D. Francisco Pérez Pérez, bajo la dirección del Letrado D. Aitor Antonio Canales Santander y, como apelada, Benito Arean SL, representada por el Procurador D. Camilo Enríquez Naharro, bajo la dirección del Letrado D. Ramón Ozores Canella.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla .

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 29 de febrero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:ESTIMAR LA DEMANDA INTERPUESTA por Procurador Sr. Enríquez Naharro y asistido del letrado Sr. Ozores Canella y como demandada EXCELIA SL representado por el Procurador Sr. Pérez Pérez y asistido de los letrados Sr. Canales y Latasa y:

SE declara el incumplimiento de la obligación consistente en optimizar la gestión de BENITO AREAN SL por parte de EXCELIA SL en los términos en que ésta se había comprometido en el 'Contrato de implantación del software de gestión MICROSOFT DYNAMICS NAV en la empresa BENITO AREAN SL de fecha 29 de agosto de 2012, celebrado entre las dos partes litigantes.

Se declara expresamente resuelto el 'Contrato de implantación del software de gestión MICROSOFT DYNAMICS NAV en la empresa BENITO AREAN SL y EXCELIA SL en la fecha de 29 de agosto de 2012.

SE condena a EXCELIA a abonar a BENITO AREAN SL la cantidad de 134.892 euros (ya sin IVA) más la cantidad pendiente de pago a través de financiación que son 9.636,92 euros de la que habrá que deducir el IVA correspondiente todo ello con los correspondientes intereses legales según lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto in fine. Sin hacer especial pronunciamiento en costas.'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Excelia SL recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad Benito Arean SL formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil Excelia SL ejercitando la acción de resolución del contrato firmado entre las partes el día 29 de agosto de 2012 mediante el que la demandada se comprometía a implantar a la actora un sistema de gestión integrado denominado Microsoft Dynamics Nav condenando a la demandada al pago de la cantidad de 151.041,71 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de la resolución contractual, incrementada con las cantidades correspondientes a los plazos que le restaban por reembolsar a la financiera De Lage Landen International B.V. La actora expone en la demanda que disponía, para su gestión interna, de una aplicación informática denominada Libra, de la empresa Edisa Sistemas de Información SA, que era un sistema de gestión integrado (FRP). En el mes de agosto de 2012, la entidad Excelia SL le presentó una propuesta para implantarle un sistema de gestión integrado, denominado Microsoft Dynamics Nav, asegurándole que le aportaría ventajas y mejoras en la gestión de la empresa en relación al software Libra que tenía instalado, pues le permitiría integrar todos los procesos de negocio, actuales y futuros. Aceptando la propuesta, en fecha 29 de agosto de 2012 suscribieron el correspondiente contrato, y para el pago del precio la actora firmó con la entidad financiera de Microsoft, De Lage Landen Operational Services, varios contratos de financiación en virtud de los que esta abonaba anticipadamente a la demandada la totalidad del precio, que luego le sería devuelto por la actora. Así, en fecha 6 de septiembre de 2012, entregó a Excelia SL la cantidad de 99.933,61 euros para el pago del software Microsoft Dynamics Nav, que habría de ser reembolsada en 36 plazos sucesivos de 2.775,93 euros cada uno; para el pago de diverso hardware necesario para el desarrollo del proyecto, se formalizó otro contrato de financiación, en fecha 6 de noviembre de 2012, entregándose a la demandada, 21.707,40 euros, a devolver en 12 plazos sucesivos de 1.808,95 euros cada uno; para el pago de las horas de trabajo dedicadas por personal de la demandada a la implantación del software se formalizó otro contrato de financiación el día 13 de marzo de 2013, entregándose el importe de 7.623 euros, a reembolsar a la financiera en 12 plazos sucesivos de 635,25 euros cada uno; y para el pago de una herramienta analítica denominada QlikView, se formalizó otro contrato de financiación el 12 de julio de 2013, abonándose la suma de 31.414,62 euros, que debía ser devuelta en 24 plazos de 1.308,94 euros.

Mantiene la actora que fue abonando a la fecha de vencimiento cada uno de los plazos, quedando pendiente de abono en el momento de presentación de la demanda la cantidad de 9.636,92 euros.

Pues bien, aunque en principio se pactó que el sistema estaría implantado el día 1 de abril de 2013, el plazo no llegó a cumplirse y puesto en marcha el proyecto de implantación del software, fue observando que presentaba innumerables fallos que hacían que su utilización supusiese un estorbo que lastraba su quehacer diario en vez de proporcionarle ventajas y mejoras. Ampliándose sucesivamente los plazos de finalización de la implantación, finalmente la demandada propuso que estuviese concluida el día 17 de febrero de 2014, casi un año más tarde de la fecha prevista inicialmente, lo que no admitió remitiéndole un correo en fecha 9 de diciembre de 2013, comunicándole su decisión de resolver el contrato.

Se indica por la parte actora que el software instalado carece de algunas funcionalidades acordadas y necesarias para su empresa y otras funcionan anómalamente, según se contiene en el informe pericial que aportaba, y por ello, considerando que la demandada ha incumplido su obligación de proporcionarle la herramienta comprometida, formula la presente demanda de resolución del contrato e indemnización de daños y perjuicios.

La parte demandada se opone a la demanda alegando que a la fecha de resolución del contrato, 9 de diciembre de 2013 no existían incumplimientos imputables a ella y de entidad resolutoria. Cuando se comunicó la resolución se alegó la existencia de retrasos en la ejecución del proyecto sin hacer referencia alguna a disfunciones en el uso o falta de funcionalidades que ahora se alegan. Y es que esta última causa en modo alguno puede fundamentar la resolución ya que en ese momento el programa no se había puesto en productivo, esto es, nunca se alcanzó la fase correspondiente a la puesta en marcha que hubiera permitido su correcto uso debido a la interrupción unilateral e injustificada de la actora; que le impidió terminar los trabajos pendientes, por ello todas las conclusiones que se contienen en el informe pericial aportado resultan irrelevantes, impugnando dicho informe por la forma de su realización y su contenido. En todo caso las disfuncionalidades o carencias que se indican en el informe se subsanarían o estarían disponibles todas las funciones ofrecidas si se hubiera culminado el proyecto, de forma que la falta de consecución de los objetivos contratados en una fecha determinada anterior a la fecha comprometida o exigible contractualmente no puede conllevar la resolución del contrato.

Por otro lado no se estableció en el contrato una fecha determinada para la finalización del proyecto. Es cierto que las primeras fechas convenidas se fueron posponiendo debido a problemas que considera imputables a la parte actora o, aunque le fueran imputables a ella, no podían justificar la resolución del contrato, pues habiéndose propuesto el arranque para el día 2 de enero de 2014, fecha que fue aceptada por la actora, al no haber realizado las pruebas en su empresa que eran necesarias requirió a la demandada para que indicase una nueva fecha 'sea cual sea', y fijada esta para el 12 de febrero de 2014, la actora decidió resolver el contrato. Entiende que los retrasos no le eran imputables sino que fue la parte actora la que con su falta de colaboración con la implantación del sistema ocasionó la demora y, en todo caso, habiéndose prolongado los plazos tácitamente por acuerdo de las partes, el plazo no se configuró como un elemento esencial del contrato y no podía, por ello, justificar la resolución.

Añade también, en relación a la indemnización, que en la demanda únicamente se solicita la resolución del contrato de implantación de software de gestión de Microsoft Dynamics Nav, cuyo importe era de 99.933,61 euros, no interesando la resolución de los restantes como la venta de hardware, horas de servicios y herramienta analítica QlikView; interesando sin embargo en concepto de indemnización la devolución del importe de todos ellos. Por tanto, considerando que no existe el incumplimiento que se le imputa, que es la no obtención de la optimización de la gestión de la empresa de la actora, pues únicamente se comprometió a la implantación del sistema integral, y que no pudo concluir debido a la resolución unilateral del contrato por parte de la actora, solicita la desestimación íntegra de la demanda.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la demanda considerando que el plazo pactado era un elemento esencial del contrato y que el calendario de implantación no se cumplió por culpa única y exclusivamente de la parte demandada; condenando a esta a reintegrar a la actora la cantidad de 134.892 €, reduciéndose de la suma pedida en la demanda únicamente el importe correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido, más la cantidad pendiente de abono a la financiera de 9.636,92 euros.

Frente a dicha resolución se interpone por la parte demandada el presente recurso de apelación alegando: infracción de las normas reguladoras de la sentencia, según los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues se declaró la resolución del contrato por el incumplimiento del plazo pactado cuando en la demanda se solicitó la resolución por incumplimiento funcional del sistema, incurriendo así en incongruencia; y además, en la sentencia no se resolvieron los contratos autónomos, diferentes al de implantación del sistema y sin embargo, se ordena la devolución del precio de todos ellos; ni tampoco se ordena la restitución de prestaciones. También como motivos de fondo alegó que los retrasos sufridos carecen de entidad resolutoria; que los plazos no se configuraron como un elemento esencial del contrato y que la indemnización no contempla la liquidación del contrato, produciéndose un enriquecimiento injusto de la demandante.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En fecha 29 de agosto de 2012, la entidad Benito Arean SL y la mercantil Excelia SL, suscribieron un contrato denominado 'contrato de implantación del software de gestión Microsoft Dynamics Nav', cuyo objeto era la realización de los servicios que se especificaron previamente en la Propuesta de Implantación de fecha 28 de agosto de 2012 así como la venta del software estándar de Microsoft Dynamics Nav, conforme a lo especificado en el Anexo II del propio contrato.

La empresa Excelia SL es una empresa especializada en la prestación de servicios de asesoría, consultoría, formación e implantación de paquetes de software de gestión, disponiendo de personal cualificado para la gestión de esas actividades, siendo asimismo partner de Microsoft, por lo que está facultada legalmente para prestar servicios sobre dicho producto.

La empresa Benito Arean SL, que con anterioridad al contrato disponía para su gestión interna de una aplicación informática denominada Libra de la empresa Edisa Sistemas de Información SA, que era un Sistema de Gestión Integrado, decidió la contratación con la demandada considerando que el nuevo sistema le aportaría ventajas y mejoras en la gestión, con respecto al sistema anterior, al permitirle la integración de todos los procesos de negocio actuales y futuros. La implantación del proyecto se desarrollaría en una serie de fases o etapas desde la definición del proyecto, análisis de negocio, desarrollo de adaptaciones específicas, instalación y configuración del sistema, traspaso de datos maestros, formación y puesta en explotación hasta llegar al fin del proyecto y servicio de soporte remoto, debiendo establecerse al inicio un calendario tentativo, con fechas estimadas de consecución de hitos, elaborado con la información disponible en el momento que podía variar por distintas incidencias. El programa de gestión empresarial contenía unos procesos estandarizados, y mediante el proceso de implantación partiendo de esa base se introducirían modificaciones requeridas por la empresa, para lograr así el resultado final que era la puesta en explotación del nuevo sistema de gestión, en paralelo o en sustitución del anterior.

El contrato suscrito por las partes es de naturaleza compleja, con elementos propios del contrato de arrendamiento de servicios y el arrendamiento de obra. La calificación del contrato no depende de la denominación que le hayan dado los contratantes, sino que habrá de estarse al contenido real, al contenido obligacional convenido y el protagonismo que las partes adquieren.

Según el artículo 1544 del Código Civil , en el arrendamiento de obras y servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto. Es doctrina jurisprudencial reiterada que, conforme a la distinción que establece aquel precepto, el arrendamiento de obra se caracteriza porque la prestación del arrendador va dirigida a un resultado, sin tener en cuenta el trabajo o actividad desplegada. Por el contrario, en el arrendamiento de servicios lo que se persigue es la actividad en sí misma, con independencia del resultado que se obtenga; la obligación es de prestar un servicio, trabajo o actividad en sí misma.

El contrato de obra o empresa es aquel en el que el profesional se obliga a prestar al comitente, no propiamente su actividad profesional, sino el resultado producido por la misma; su obligación es una obligación de resultado íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes, por un precio cierto o determinable. El contrato de obra, que el Código Civil denomina arrendamiento de obra, tiene por objeto la obra y el precio, comprendiendo la total terminación y entrega de esta, y comprende, asimismo según el artículo 1258 , todo aquello que sea conforme a la buena fe, al uso y a la ley. La obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente, o derivado de la buena fe y el uso. Es un contrato bilateral, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas: cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sus obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad.

En este caso, la parte actora Benito Arean SL solicitó la implantación de un sistema de gestión integral de su empresa, y para ello la parte demandada debía prestar una serie de servicios: análisis de negocio, desarrollo de adaptaciones específicas del programa, instalación del sistema, traspaso de datos maestros, formación y puesta en explotación; considerándose finalizado el contrato cuando la totalidad de los servicios se hubieran prestado, hallándose el sistema en explotación.

La propia denominación del contrato como de implantación del software de gestión Microsoft Dynamics Nav, ya indica la trascendencia del resultado de los servicios prestados, que van dirigidos a la implantación del programa, con la comprobación y aprobación de las distintas funcionalidades por la demandada. Estamos por tanto, ante un contrato de arrendamiento de obra y no de servicios, pues lo que se oferta no es la realización de un determinado número de horas de consultoría o de programación de determinados programas, sino la efectiva implantación en la empresa de una determinada aplicación informática atendidos los requerimientos de la demandante, para hacerla más operativa y mejorar su sistema de gestión de negocio, para satisfacer todas sus necesidades. No se contrata el trabajo o el esfuerzo que pueda realizar la empresa a la que se efectúa el encargo sino que ésta queda obligada a entregar un programa informático adaptado a lo solicitado, que sirva a los fines pactados. Se exige un resultado; no sólo que tal programación se lleve a cabo sino también que funcione adecuadamente para la gestión de la empresa a la que se destina.

TERCERO.-La parte actora en este procedimiento ejercita la acción resolutoria del contrato litigioso, en base al artículo 1124 del Código Civil , alegando que la obra no se ha concluido, que el sistema de gestión integral no está implantado, aportando un informe pericial en el que se detallan las disfunciones y carencias detectadas, ya que decidió resolver el contrato antes de la fecha finalmente prevista para la puesta en explotación debido al incumplimiento, por parte de la demandada, de los plazos convenidos.

Para que la acción resolutoria prevista en el art. 1124 del Código Civil por incumplimiento contractual pueda prosperar es preciso que quien la ejercita acredite la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; 2) la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo , así como su exigibilidad; 3) que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían; 4) que semejante resultado se deba a una voluntad deliberadamente rebelde por parte del incumplidor consistente, bien en la ejecución por su parte de un hecho obstativo que de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable impida el cumplimiento, o bien en una verdadera omisión de su prestación que no implique un mero retraso o demora en el pago, sino dejar de cumplir su obligación principal indefinidamente. ( SSTS de 30 de marzo de 1992 , 28 septiembre de 2006 , entre otras).

En cuanto a la rebeldía del incumplidor, el Tribunal Supremo en sentencia de 25 septiembre de 2003 ha declarado que 'ha de tratarse de propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato ( Sentencia de 4 de octubre de 1983 ).

El incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte ( Sentencias de 11 de octubre de 1982 y 7 de marzo de 1983 ). No lo constituye el simple retraso ( Sentencias de 23 de enero de 1996 y 10 de junio de 1996 ). La voluntad rebelde que se ha exigido en el incumplidor puede revelarse por su prolongada inactividad o pasividad frente a la voluntad de cumplimiento de la otra parte ( Sentencias de 10 de marzo de 1983 y 4 de marzo de 1986 ). Pero para resolver el contrato no se necesita una actividad dolosa del incumplidor, basta que se frustre el contrato para la contraparte, sin que sea precisa una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando frustrar las legítimas expectativas contrarias, siempre que no se limite a prestaciones accesorias ( Sentencia de 5 de julio de 1989 ). La voluntad 'deliberadamente rebelde' no puede erigirse en un pronunciamiento exclusivo, en cuanto no aparece ni de la letra ni del espíritu del artículo 1124 del Código Civil , sino que ha de ser cohonestada con los actos y conductas del deudor denotadores de incumplimiento ( Sentencia de 1 de diciembre de 1989 ). En el mismo sentido Sentencias de 18 de noviembre de 1983 , 31 de mayo y 13 de noviembre de 1985 y 21 de enero de 1999 )'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2006 se pronuncia en similares términos, reiterando que lo exigible para que se produzca la resolución de las relaciones contractuales no es 'precisamente una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo ( SSTS de 18 de noviembre de 1983 y 18 de marzo de 1991 ), sino la concurrencia de una situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura ( SSTS de 5 de septiembre y 18 de diciembre de 1991 ), por lo que basta que se dé una conducta no sanada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( SSTS de 14 de febrero y 16 de mayo de 1991 y 17 de mayo y 2 de julio de 1994 , entre otras muy numerosas). La frustración no se produce cuando la causa que origina el incumplimiento no es atribuible directamente a las partes ( STS de 31 de marzo de 1992 )'.

En relación a los retrasos en que hubiera incurrido la empresa contratista en la ejecución de una obra, la misma sentencia de 11 de octubre de 2006 señala que 'en aquellos casos en que la obra encargada no se hubiere entregado dentro del plazo pactado, para que este retraso pueda dar lugar a la resolución del contrato a instancia del comitente, será preciso que tal retraso provoque la frustración del fin del contrato, lo que no ocurrirá en la generalidad de los casos, en que la demora en la entrega, sin perjuicio de las cláusulas penales que se hubieren podido establecer, solo dará lugar a la indemnización de los daños y perjuicios que hubiere ocasionado al comitente'; esta posible frustración del contrato tendrá lugar, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1996 , cuando se hubiese pactado el plazo para la ejecución de las obras con carácter de verdaderamente esencial; analizando también la sentencia los supuestos de incumplimiento parcial del contrato, rechazando la tesis de la contratista recurrente (según la cual, el incumplimiento del contrato ha de ser total para que pueda producir la resolución) 'ya que esta Sala tiene declarado (Sentencia de 18 de octubre de 1993 ) que el incumplimiento parcial del contrato (tratándose, como es obvio, agregamos aquí, de prestación principal, no accesoria) tiene entidad suficiente para justificar la resolución contractual, siempre que tal incumplimiento parcial frustre el fin del contrato para la otra parte'.

CUARTO.- La parte actora basa la acción de resolución contractual en la frustración del contrato al no haber logrado la demandada la implantación del sistema de gestión como se había previsto, pese al largo tiempo transcurrido desde la firma del contrato. En la sentencia dictada en la instancia se resolvió el contrato por incumplimiento del plazo pactado, considerando que este se había configurado como esencial; y frente a ello la apelante mantiene que la juzgadora de instancia ha incurrido en incongruencia por cuanto en la demanda la actora únicamente hacía referencia a la falta de determinadas funcionalidades en el programa informático instalado, sin referencia alguna al incumplimiento de los plazos.

La doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 18 de enero de 2011 define la incongruencia como 'el desajuste entre lo decidido en la sentencia y lo pedido por las partes. Es una consecuencia de la comparación entre estos dos elementos, sin que alcance a los razonamientos de las partes ni a lo razonado por el Tribunal en su argumentación jurídica', de modo que no es posible efectuar 'un pronunciamiento judicial sobre algún aspecto no incluido en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes formular alegaciones en defensa de sus intereses relacionados con lo pedido (...) También se producirá este tipo de incongruencia (extra petita) cuando se responde admitiendo o denegando una acción distinta de la interpuesta, porque como afirma la STC 222/1994 , el juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada, pues si tras haberse ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el thema decidendi'.

El Tribunal Constitucional, por su parte, ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : 'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes'. Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : .

La causa de pedir equivale al fundamento o razón de la petición, y en la misma se integran los hechos, el relato histórico que se somete a juicio.

En base a ello no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista jurídico del tribunal de instancia respecto del mantenido por los interesados siempre que se observe por aquel absoluto respeto de los hechos, que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes.

En este caso lo que pide la parte actora es un pronunciamiento judicial que extinga la relación jurídica que mantenía con la demandada así como una pretensión complementaria de condena a la indemnización de los daños y perjuicios causados, todo ello con fundamento (causa petendi) en un incumplimiento por parte de la demandada de tal entidad que ha traído consigo la plena frustración de las expectativas que se habían puesto en la relación obligatoria, pues pese al tiempo trascurrido la parte demandada no ha conseguido el resultado comprometido. Por tanto, la demora o el retraso en la implantación ha sido introducida en el debate por la parte actora para justificar su actuación resolutoria del contrato, y por tanto, el incumplimiento del plazo integra la causa de pedir, no resultando así incongruente la sentencia.

QUINTO.- Tratándose de un contrato de arrendamiento de obra debe examinarse si al tiempo de presentarse la demanda, había concluido la obra contratada, si se ha producido o no un verdadero incumplimiento contractual y, en tal caso, si es imputable a la demandada, como se afirma en la demanda.

Mantiene la demandante que la demandada Excelia SL se había comprometido a la 'optimización de la gestión de su negocio' lo que no ha obtenido, aunque ello realmente no es lo pactado. La demandada se obligó a la implantación del sistema integral de gestión convenido, y con ello se daba plena satisfacción al contrato, siendo esa optimización el beneficio que la actora pretendía obtener en su negocio. No se discute por las partes que el sistema, en el momento en que la parte actora comunicó a la demandada que resolvía el contrato el día 9 de diciembre de 2013, no había entrado en productivo, esto es, la empresa no había comenzado a utilizar el sistema en todos sus procesos reales, dejando de emplearse para la realización de pruebas. La actora encargó a un perito, D. Estanislao , Ingeniero Técnico en Informática, la elaboración de un informe pericial sobre las funcionalidades que considera esenciales que no funcionaban adecuadamente. Su informe se limita a comprobar cuatro funcionalidades indicadas por la actora, guiado por personal de la propia entidad, no efectuándose una comprobación punto a punto del nivel de desempeño de las funcionalidades recogidas en el contrato. Así el perito hace alusión a cuatro disfunciones o fallos que son: registrar un pedido a un proveedor, registrar ventas realizadas por los vendedores, procesar y generar hojas de carga y gestionar devoluciones de compras. Tales defectos, fallos o disfunciones se explican en el informe pericial elaborado a instancia de la parte demandada por el Ingeniero Superior en Informática Sr. Felicisimo , experto en la implantación de este tipo de programas, que examinó la copia forense para la práctica de la prueba que recibió tres meses después de la ruptura de la relación y los documentos contractuales aportados a los autos, manteniendo: en relación al primer punto, registrar un pedido a un proveedor no se trata de un problema de funcionalidad sino de inexistencia de histórico en el sistema, siendo obligación asumida por la parte demandante unificar e integrar los movimientos históricos del sistema actual y la validación de carga de dichos datos. No se trata, por tanto, de una disfuncionalidad, de forma que de haberse podido terminar el proyecto, la funcionalidad estaría disponible. El segundo punto referido al registro de ventas realizadas por los vendedores sobre el que el perito de la actora pone de manifiesto problemas de funcionamiento en dos formas de realizar pedidos (a través de terminales móviles de los comerciales y por medio de los pedidos realizados a través de la página web), según el perito de la demandada no es en verdad una disfunción, sino que los problemas se producen debido a que el sistema no estaba en producción, pudiendo solo en el momento final hacerse los ajustes necesarios. En el tercer punto, el perito de la actora considera un fallo que el sistema no informa de la disponibilidad de los productos en almacén cuando se hace un pedido y, aprobado el pedido se debía enviar al almacén, generándose una 'hoja de carga' automáticamente.

Asume el propio perito que para que tal función esté operativa es preciso que se hayan dado de alta los productos y las ubicaciones exactas, pues en caso contrario el programa daría un error; sin embargo no comprobó si ello se había realizado, fiándose de la información suministrada por operarios de la demandante. Según el perito de la demandada, una vez más la conexión con el stock de almacén se realiza en el momento de poner en productivo el sistema, lo que no había ocurrido cuando se realizó el informe por la actora. Finalmente, la última cuestión relativa a la función gestionar devoluciones de compra, la misma no aparece en los requerimientos que debe cumplir el programa solicitados por la parte actora; no se hace ninguna referencia en la Propuesta formulada por la demandada a ninguna función por la que un usuario con permisos especiales deba autorizar o aprobar la solicitud de devolución realizada por otro.

En suma, ciertamente el resultado no se obtuvo, existiendo las disfuncionalidades que alega la actora pero, a excepción de la última función, no contratada, las demás se deben a la interrupción de la implantación decidida por la parte actora. El programa de implantación no llegó a su fase final y, por ello, algunas de las operatividades comprometidas no se habían alcanzado en el momento en que se decidió la resolución, aunque según el perito de la demandada se hallaba implantado ya en un 90 %.

Acreditado así que la obra no se ha concluido debido a que no llegó a ponerse en productivo el sistema, es preciso analizar si la parte actora procedió a la resolución del contrato de forma justificada por incumplimiento por parte de la demandada de los plazos previstos en el contrato; si la obra estaba sujeta a un plazo cierto y determinado, configurado como esencial, si el retraso es imputable a la parte demandada y si tiene entidad resolutoria del contrato.

En el contrato suscrito por las partes no se estableció una fecha o calendario fijo de implantación de un sistema que habría de seguir nueve fases o etapas desde la propia definición del proyecto, el desarrollo de adaptaciones específicas, traspaso de datos, formación de empleados hasta la implantación definitiva del sistema. Debido a la complejidad y forma de desarrollo del proyecto no se estableció en el contrato un calendario específico, aunque en la cláusula 5.2.3 del mismo se pactó que era causa grave de resolución del contrato imputable a Excelia SL 'el incumplimiento de los plazos estipulados para la implantación del software de gestión Microsoft Dynamics Nav, siempre que dicho incumplimiento sea imputable única y exclusivamente a Excelia'. La finalización del proyecto en una fecha determinada no era una exigencia de la actora. Así en el apartado 2.1 de la Propuesta de Excelia se contienen los 'Requerimientos' de Benito Arean SL, y entre esos requerimientos no se hace ninguna referencia a la implantación en una fecha determinada, haciéndose alusión únicamente entre los fines buscados a: 'Flexibilidad y rapidez en la ejecución del proyecto por parte de la empresa implantadora'. En ese mismo documento se explica el desarrollo del proyecto y las fases de las que se compone. En la primera fase, apartado 4.1 sobre 'Definición del proyecto e interlocutores', se señala como objetivo de la fase trazar un plan definido del proyecto, incluyendo todos los aspectos operativos y técnicos de la gestión interna del proyecto. Y continua señalándose que para el cumplimiento de este objetivo se realizarán reuniones periódicas con el cliente para fijar un calendario, designación de responsable por parte de la actora y por parte de Excelia. Se alude en este apartado a un calendario 'tentativo' del proyecto de implantación: 'Se deberá establecer un calendario tentativo al inicio del proyecto, con fechas estimadas de consecución de hitos, cabe decir, que este calendario se realizará con la información disponible en el momento de su elaboración, por lo tanto podrá variar debido a que es difícil predecir de antemano todas las situaciones que pueden darse en un proyecto de este tipo. Por lo tanto, se podrán, previo acuerdo de los Jefes de Proyecto, variar las fechas estimadas inicialmente si las circunstancias así lo requiriesen'. No se fijó por tanto fecha de implantación del programa, ni siquiera un plazo máximo como exigencia fundamental de la parte actora; sino que el trabajo se iría realizando y se fijarían las fechas de las diferentes fases de acuerdo con la evolución del proyecto. Así el 13 de septiembre de 2012, D. Justiniano , consultor de la demandada envió a la actora un primer calendario estimativo de la implantación basado en la oferta que se había realizado, indicándole que una vez que se hubiese firmado el Análisis de Requerimientos, conociéndose el alcance del proyecto, se podría fijar una fecha definitiva. Y ello porque el sistema base o estándar ofrecido habría de adaptarse a las necesidades de la empresa de la actora, y para ello, tras un completo estudio y análisis de los procesos de negocio, en ese documento quedarían identificadas todas las modificaciones y parametrizaciones necesarias para satisfacer todos los requisitos de cada departamento.

A falta de este estudio completo, se fijó como fecha prevista de arranque el día 20 de marzo de 2013 y de finalización el 1 de abril de 2013.

Realizada la consultoría por parte de Excelia SL, se envió en octubre de 2012 a Benito Arean SL una primera versión del Análisis de Requerimientos, en la que faltaban algunos puntos, enviándose días después la versión completa e insistiendo la demandada a la actora en la necesidad de revisarlo para efectuar las correcciones oportunas, sin que la actora procediera a su análisis, advirtiéndole la demandada que ello ya retrasaba el proyecto, no llegando nunca la actora a aceptar el Análisis remitido.

En el desarrollo de la implantación, con múltiples consultas, incidencias, errores, rectificaciones etc., incidentes de los que dan cuenta los múltiples correos intercambiados entre las partes, se pospone la implantación proponiendo la demandada a la actora llevarla a cabo a finales de mayo. De nuevo surgen problemas relativos al servidor en el que se iba a instalar el programa, retrasándose por ello la formación de los empleados para que pudiesen disponer de los datos reales. A finales de mayo se producen conversaciones entre las partes para decidir la fecha de arranque, mostrando la demandada su preferencia por la implantación definitiva, según se había previsto, en esas fechas, debido a los compromisos laborales de A 279;D. Justiniano que estaba asignado a un proyecto que le llevaría fuera de España durante todo el verano, regresando en el mes de noviembre. Con conocimiento de ello, la parte actora decidió retrasar la fecha de arranque prevista para poder realizar todas las pruebas pertinentes, lo que se acredita mediante los correos intercambiados entre las partes sobre las incidencias que iban surgiendo. En junio surgen nuevos incidentes relativos al hardware de almacenes que la actora había solicitado y tras el periodo estival, a la vuelta del encargado del proyecto de Excelia SL, se retoma el proyecto. A 279;D. Miguel Ángel Sacristán de Excelia SL, envió un correo a la actora en el que le indicaba que al no poder arrancar en junio y julio pese a su recomendación al efecto dado que D. Justiniano tenía otros compromisos en verano, era preciso fijar un calendario claro, planificando bien los servicios a prestar y fechas. Finalmente, la demandada propone como fecha de arranque el día 2 de enero de 2014, y ante ello, la entidad actora envía un correo a la demandada requiriéndola a fin de que indicase una nueva fecha 'sea cual sea', proponiendo la demandada el día 12 de febrero de 2014, en el entendimiento de que la actora no consideraba suficiente el plazo para realizar las pruebas necesarias. Y en ese momento, el día 9 de noviembre de 2013, la actora envió un correo a la demandada comunicándole que había decidido resolver el contrato por incumplimiento del plazo.

Es cierto que durante todo el curso del proceso hasta la resolución se produjeron múltiples incidencias constatadas en los correos intercambiados entre las partes, con quejas de retraso por parte de la actora en variadas ocasiones.

En principio no se estableció ningún plazo debido a la complejidad del proyecto, y si bien la primera previsión fijó la implantación en el mes de abril de 2013, muchas circunstancias provocaron la imposibilidad del arranque del proyecto, consintiendo ambas partes la prolongación de los plazos, de manera sucesiva. Era fundamental en la fase inicial la colaboración de la entidad demandante, incidiéndose en ello en la Propuesta entregada por la demandada, en la que se indica que la información recogida en el análisis de requerimientos es crítica para el éxito del proyecto de implantación, siendo esa fase primera la más complicada y en la que más tiempo y esfuerzo se debe invertir.

Benito Arean SL en esta fase fue reiteradamente requerida a fin de que aceptase el documento elaborado al efecto por la demandada, que nunca llegó a firmar. Por parte de la actora también se produjeron nuevos requerimientos que, en alguna forma, afectaban a la planificación como el hardware de almacén (terminales inalámbricos y lectores de códigos) o una herramienta analítica denominada 'QlikView'; y en el mes de junio, pese a insistir la demandada en el arranque previsto debido a la ausencia del responsable del proyecto, en los meses siguientes, decidió no hacerlo, conociendo por tanto que ello demoraría la implantación.

En la primera fase del proyecto, además de establecer un calendario tentativo, el cliente y la empresa implantadora debía designar un responsable, y aunque ante la ausencia del nombrado por la demandada se podría sustituir por otra persona, es obvio que ello dificultaría y retrasaría el proyecto, pues la inicialmente designada era la que realmente conocía los requerimientos y necesidades de la actora, tratándose de una obra específicamente diseñada para ella.

Ha de entenderse así que hasta el regreso de D. Justiniano existía un acuerdo tácito de las partes de posponer el arranque, y a su vuelta inmediatamente se retomó la implantación, fijándose la fecha de 2 de enero de 2014. Existiendo ya una fecha establecida, conocida por la actora, no se entiende el motivo por el que la misma tras solicitar a la demandada que estableciera una, sea cual sea, inmediatamente decida resolver el contrato, en base a un supuesto incumplimiento del plazo convenido. Así pues, no parece que el retraso en los trabajos fuera considerado por Benito Arean SL como un motivo de incumplimiento imputable a la empresa implantadora. Aunque consta en varios correos que se habían producido retrasos, incluso indicándose en alguno que el proyecto estaba 'muy verde', dicha imputación no es coherente con que en noviembre de 2013 se retomaran las conversaciones y se solicitara una nueva fecha de arranque, admitiendo cualquiera. Si tal era el descontento de la empresa actora no se justifica que se hubiese dejado transcurrir todo el verano sin actividad en la implantación, para después, una vez que se señala la fecha de arranque, decidir resolver el contrato y ello en base al incumplimiento del plazo pactado.

No puede hablarse por tanto de un retraso en el cumplimiento del contrato existiendo una ampliación consentida de manera tácita por la actora comitente del posible plazo inicialmente previsto, ya que tampoco se fijó de manera definitiva. En cualquier caso la fecha de arranque ni se contempló en el contrato ni existe indicio alguno de que el plazo fuera esencial para la parte actora, incidiendo entre otros factores, en esa prolongación, la existencia de nuevos requerimientos por parte de la demandante, que, de la misma forma que en el artículo 1593 del CC el aumento de obra permite aumentar el precio en el caso de obras contratadas por un ajuste alzado, cuando se produce una modificación sustancial del objeto del contrato, sin haberse fijado por las partes un nuevo plazo para la terminación de los trabajos, habrá de tenerse en consideración el tiempo necesario para la realización de estos trabajos no previstos inicialmente, para determinar si el contratista ha incurrido o no en un retraso que le fuera imputable, ya que, en definitiva, en tales casos se habrá producido una alteración de los supuestos previstos en el contrato y en base a los que se convino un plazo de ejecución. Por tanto, la demora en la implantación del programa de gestión no fue debida a causas única y exclusivamente imputables a la parte demandada, pues algunos factores son directamente imputables a la actora como la falta de la necesaria colaboración en su inicio, trabajos adicionales no previstos en el contrato, e incumplimiento de alguna de las funciones que le correspondían como la migración de datos del programa que tenía implantado.

En las fases del proyecto de implantación que se contienen en la propuesta, en el apartado 4.6, sobre traspaso de datos maestros, se especifica que 'no se contempla migrar e integrar movimientos históricos de ningún tipo (es decir, no movimientos detallados de cuentas contables, clientes, proveedores, productos, cartera, amortizaciones...)

A continuación se especifican las tareas a realizar y cuáles son responsabilidad de Excelia, del cliente o conjunta:

Especificación de los formatos de intercambio: Responsabilidad Excelia.

Extracción de los datos del sistema actual del cliente para dejarlos en los formatos especificados en el punto anterior, y según los valores requeridos por Microsoft Dynamics Nav: Benito Arean.

Validación del contenido de los ficheros de carga de datos: Benito Arean'.

Ejecución de los programas de importación de datos: Responsabilidad de Excelia.

En resumen, será el cliente quien deberá extraer y procesar sus datos actuales a fin de facilitarle a Excelia archivos de intercambio estándares para todas las empresas del cliente'.

En todo caso, ese retraso tampoco constituye causa suficiente para la resolución del contrato, según lo expuesto sobre las características que debe reunir el incumplimiento resolutorio, pues según ha declarado el perito designado por la parte demandada en el acto del juicio, mediante su examen de la prueba del servidor que se le entregó, en la fecha de resolución del contrato el programa estaba implantado en un 90 %, siendo de escasa entidad los trabajos que faltaban para el arranque del sistema. Ha de tenerse en cuenta que el perito de la parte demandada así lo ha declarado y el perito de la actora no ha valorado la parte del sistema ya ejecutada, limitándose a comprobar, según las indicaciones de la empresa, cuatro puntos concretos en los que apreciaba disfuncionalidades, en su mayoría debidas a que el programa no se había puesto en producción. La obra estaba por tanto casi terminada al momento de la resolución, siendo la actora la que impidió la finalización del proyecto y, por tanto, la obtención del resultado.

Si el resultado final no se ha obtenido, frustrándose el fin del contrato ha sido por la interrupción repentina de los trabajos por parte de la actora, por lo que la acción resolutoria por incumplimiento total deducida ha de ser desestimada en su parte sustancial; aun cuando pueda reconocerse la existencia de incidencias, retrasos y disfunciones durante la ejecución del proyecto, ni todas son imputables exclusivamente a Excelia SL, siendo la cooperación de los litigantes un elemento esencial para la obtención de la implantación exitosa de la aplicación, ni son de tal entidad para considerar que se ha producido el incumplimiento total y esencial en que se fundamenta la parte actora, sin que de forma subsidiaria se hubiera deducido una petición indemnizatoria fundada en un cumplimiento tardío, parcial, anómalo o defectuoso que hubiera podido examinarse y, eventualmente, conducir a la estimación parcial de la demanda. Es más, se solicita la resolución del contrato suscrito en fecha 29 de agosto de 2012, y además la devolución de la cantidad abonada no solo como precio de ese contrato, sino también otras cantidades correspondientes a servicios o suministros que no se contienen en el mismo y cuya interrelación o vinculación no se acredita, ni tampoco se indica nada acerca de la fase de cumplimiento de esos otros servicios o su incumplimiento total, y sin ofrecer la devolución de lo percibido en virtud de ellos.

En toda pretensión resolutoria ha de examinarse si el incumplimiento es tal que determine la frustración de la finalidad del contrato en cuanto lo que se ha de perseguir es su conservación a ultranza, ya que según el artículo 1091 del Código Civil 'las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos'. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2011 'la imperatividad del contrato no descansa en la voluntad de los contratantes, sino que resulta impuesta por el ordenamiento jurídico, ya que lo acordado puede imponerse coactivamente a las partes si éstos no se someten voluntariamente a ello. Conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1981 y 9 de julio de 1986 , la fuerza obligatoria del contrato deriva de la voluntad concurrente de las partes, inspirada en el principio pacta sunt servanda, en aras del valor y eficacia de lo libremente estipulado, en servicio de la seguridad jurídica, de público interés para el mantenimiento del orden social y también del orden privado, que se basa en la eficacia de las relaciones que ligan a los ciudadanos'. En congruencia con ello, el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso no conduce automáticamente a la resolución del contrato, sino que, antes al contrario, ante un incumplimiento culpable, sea doloso o culposo, ha de operar más bien como regla general un deber de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, comprendiendo los materiales y morales, no solo el daño emergente sino también el lucro cesante, siempre que se acredite la responsabilidad que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias económicas del caso concreto, de acuerdo con el artículo 1124, en relación con el 1106 del Código Civil .

Por todo ello, el recurso de apelación interpuesto ha de ser estimado, desestimándose la demanda iniciadora de este procedimiento.

SEXTO.- En relación a las costas del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resulta que, si bien dicho precepto recoge el principio del vencimiento objetivo, para el caso de que las pretensiones del vencido hayan sido totalmente rechazadas, en el caso de presentarse serias dudas de hecho o de derecho, el propio artículo 394 en su párrafo último del punto 1 contiene una salvedad, introduciendo el legislador un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de aquel principio que enlaza con el artículo 3.2 del Código Civil , confiriendo cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, con la precisión de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse, según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2010 , 'con el mismo carácter excepcional que contemplaba el artículo 523, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier 'circunstancia' excepcional, sino que la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas 'serias' y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica. En el mismo orden de cosas, la Sentencia del Tribunal Supremo 798/2010, de 10 de diciembre señala que 'el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, de la LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 -en el que se contemplaba la facultad del juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( Sentencia del Tribunal Supremo 967/2007 de 14 de septiembre )'. De este modo, sigue diciendo la sentencia, la no imposición de costas sobre la base de serias dudas de hecho o de derecho 'se configura como una facultad del juez ( Sentencias del Tribunal Supremo 512/2009, de 30 de junio , y 4/2010, de 10 de febrero ) discrecional, aunque no arbitraria, puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes'.

En este caso se estima que concurren dudas de hecho suficiente como para no hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, que derivan de las declaraciones contradictorias de los testigos, la abundante documentación aportada y las dificultades de comprensión de la misma debidas a la particularidad de la materia, así como la constatación de incumplimientos contractuales por ambas partes.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Excelia SL contra la sentencia, de fecha 29 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Ourense en Juicio Ordinario n.º 461/15, Rollo de Apelación núm. 401/18, que se revoca, desestimándose íntegramente la demanda; todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en la instancia y en esta alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de sunotificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.