Sentencia CIVIL Nº 128/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 488/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO00128/2019
Rollo Núm. ...............................488/2019.- Juzg. 1ª Inst. Núm..................1 de DIRECCION000 .-
Separación Contenciosa Núm...119/2018.-
SENTENCIA NÚM. 128
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a nueve de octubre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 488 de 2019, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , en el juicio Separación Contenciosa Núm.
119/2018, en el que han actuado, como apelante Esteban , representado por la Procuradora de los Tribunales
Sra. García-Cano García y defendido por el Letrado Sr. Gil López; y como apelado, Maite representado por
la Procuradora de los Tribunales Sra. Aguado Garrido y defendido por el Letrado Sr. Díaz-Suelto Villarrubia.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 27 de noviembre de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Maite y con ello SE DECLARA LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL del matrimonio celebrado entre Maite y Esteban en DIRECCION001 (Toledo) el día 24 de junio de 1995.

SE DECLARAN LAS SIGUIENTES MEDIDAS reguladoras de dicha separación matrimonial: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del menor, Hernan y la patria potestad del mismo de forma compartida a ambos progenitores en los términos establecidos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución 2.- No se establece pensión de alimentos a favor de la menor habida cuenta del régimen de guarda y custodia compartida.

3.- Los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos por mitad por ambos progenitores, entendiéndose como tales, gastos médicos no cubiertos por el sistema de salud de la Seguridad Social, gastos odontológicos, oftalmológicos, clases extraescolares necesarias o, en su caso, justificadas y demás que se consideren por las partes como extraordinarios de mutuo acuerdo y debidamente justificados.

4.- La vivienda familiar se atribuye al menor y al padre.

5.- Respecto a los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, se dividirán por mitad entre ambos progenitores, en el caso del verano por quincenas alternas los meses de julio y agosto.

Los periodos serán los siguientes: Navidad: desde el final de las clases hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas y desde este día hasta el inmediato anterior al comienzo de las clases que pernoctará en el domicilio paterno debiendo ser reintegrado a las 20.00 horas en su caso al mismo.

Semana Santa: desde el último día de clase hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas y desde este día hasta las 20.00 horas del Lunes de Pascua.

El menor será recogido y reintegrado por el progenitor que en su caso corresponda en el domicilio donde haya pernoctado.

6.- Se establece una pensión compensatoria a favor de Maite y con cargo Esteban de 150 euros mensuales actualizables con el incremento del IPC publicado por el INE y a ingresar en la cuenta que designe la Sra. Maite los cinco primeros días de cada mes. Esta pensión compensatoria tendrá una duración de un año.

7.- No se realiza pronunciamiento en relación al préstamo hipotecario.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.'. -

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Esteban , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Con fecha 27 de noviembre de 2018, en procedimiento de separación se dictó sentencia que acordaba establecer una pensión compensatoria a favor de Maite a cargo de Esteban de 150 euros actualizables conforme el IPC. Esta pensión tendrá una duración de un año. En el Fundamento que lo justifica alega que la Sra. Maite tiene escasa formación y experiencia laboral, desempeñando trabajos de forma esporádica, siendo su último empleo el de auxiliar del hogar en ayuda a domicilio con una nómina de 546,80 € netos.



SEGUNDO: La representación del Sr Hernan en su recurso alega que existe error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 97 del Código Civil y solicita que se revoque la sentencia en lo que se refiere a la concesión de la pensión compensatoria y como hechos que se debieron tener en cuenta alega que tiene una remuneración de 1.100 euros como albañil , que abono íntegramente el préstamo hipotecario , que la actora no asume gasto de vivienda porque vive con sus padres y quien cuida a sus hijos es una tia materna , habiendo desarrollado el trabajo de cuidadora durante años .Los motivos que invoca son error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha dicho con reiteración que dicho motivo no es un medio para que por las partes se pretenda que su particular visión de cual debió ser el resultado probatorio prevalezca, sino que es una forma de control del acierto a la hora de aplicar las reglas de valoración de la prueba. En este sentido la sentencia 167/2017 de 28 de junio en la que se dice 'Esta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre, en la que se recordaba que la sentencia 158/2012 de 16 de mayo, ya se indicó que 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuáles son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice 'La sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido 'una vez más hemos de recordar, con la sentencia 4/2012 de 10 de enero 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto.

En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre 'La sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, entre otras muchas, en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre 'esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero, 100/2009 de 30 de marzo, 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto, el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba'. Añadiendo la sentencia 208/2010 que 'Puede aún añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cuál es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti.'-

CUARTO: Parte de los hechos que entiende el recurso que se deben tener en cuenta a los efectos de que se revoque la pensión compensatoria algunos no tienen relevancia como el caso como que por parte del padre entregara una cantidad para el sostenimiento y cuidado de su hijo menor a tía materna Doña Bárbara , en la localidad de DIRECCION002 (Ciudad Real) con la que residía habitualmente dado que se trata de una cuestión que se refiere a los alimentos del menor.



QUINTO: El resto de los hechos mencionados tienen que ver con el segundo motivo que fundamenta en un error en la aplicación del derecho lo basa en infracción del art. 97 del Código Civil, pues a su juicio no se dan todos los requisitos que el citado precepto exige para que se reconozca el derecho a una pensión compensatoria y por tanto debe ser revocada. Como dice la sentencia 120/2018 de 7 de marzo 'La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Tras la reforma del artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, las modalidades de pago de dicha compensación no se reducen ya a unas prestaciones periódicas, sustituibles conforme a lo establecido en el artículo 99 CC, o a una prestación única, sino que se establece la posibilidad -ya reconocida por la jurisprudencia- de conceder prestaciones periódicas sometidas a término. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación'. como señala la sentencia 77/2017 de 9 de febrero, con cita y parcial transcripción de la de 20 de julio de 2015 las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: 'a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. ' b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: ' a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

' b) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

'c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

' Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores (856/2011, de 24 noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección la, 24-11-2011 (rec. 567/20 l0 720/2011 19 de octubre, 719/2012, 16 de noviembre, 335/2012, 17 de mayo 2013, 499/2013 16 julio, 20 de noviembre de 2013'.



SEXTO: En este caso el propio recurrente reconoce que percibe 1100 € mensuales por su trabajo como albañil y que abona íntegramente la hipoteca, que D ª Maite no asume ningún gasto de vivienda por vivir con sus padres y mucho menos de sus hijos. Respecto a la situación laboral y económica de Doña Maite , ésta ha desarrollado durante años trabajos de cuidadora obteniendo ingresos si bien no es controvertido que la Sra.

Maite carece de cualificación y que sus trabajos han sido esporádicos y examinado el documentos de su vida laboral aportado con la demanda se comprueba que desde 2008 a 2018 ha trabajado un total de 887 días , es decir unos dos meses y medio a año y el último contrato aportado es a tiempo parcial desden19-7-2017 a 18-1-2018 por importe de 594,90 € al mes pagas incluidas .

SÉPTIMO: De acuerdo con los hechos expuestos de precariedad del trabajo e importe escaso del salario por la falta de cualificación de Dª. Maite , del importe del salario de D Esteban y duración del matrimonio pues se contrajo el 27 de junio de 2005 debe considerarse que la sentencia aplica correctamente el artículo 97 del CC al existir desequilibrio, teniendo en cuenta que el importe fijado es moderado y limitado en el tiempo y por tanto el recuso debe ser desestimado.

OCTAVO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Esteban , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 27 de noviembre de 2018, en el procedimiento Separación Contenciosa Núm. 119/2018, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Presidente D. JUAN RAMON BRIGIDA NO MARTINEZ, en audiencia pública. Doy fe. -