Sentencia CIVIL Nº 128/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 593/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00128/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Equipo/usuario: MS
N.I.G. 15030 42 1 2018 0006307
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000593 /2019-L
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000372 /2018
Recurrentes: D. Amadeo y Dª Crescencia
Procurador: D. JAVIER FRAILE MENA
Abogado: Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido: ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.
Procurador: Dª PATRICIA BEREA RUIZ
Abogado: D. FERNANDO VARELA BORREGUERO
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García
Doña Marta Otero Crespo
En A Coruña, a 27 de mayo de 2020.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores
magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 593-2019 el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada el 27 de mayo de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de

Primera Instancia número 2 de A Coruña , en los autos de procedimiento ordinario registrado bajo el número
372-2018, siendo parte:
Como apelantes, los demandantes DON Amadeo , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en la
CALLE000 , NUM000 , NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM002 y DOÑA
Crescencia , mayor de edad, vecina de A Coruña, con domicilio en TRAVESIA000 , NUM003 , NUM004 ,
provista del documento nacional de identidad número NUM005 , ambos representados por el procurador de
los tribunales don Javier Freire Mena, y dirigidos por la abogada doña Nahikari Larrea Izaguirre.
Como apelada, la demandada 'ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.', con domicilio social en Betanzos
(A Coruña), calle Cantón Claudino Pita, 2, con número de identificación fiscal A-70 302 039, representada por
la procuradora de los tribunales doña Patricia Berea Ruiz, bajo la dirección del abogado don Fernando Varela
Borreguero.
Versa la apelación sobre nulidad, anulabilidad, indemnización de daños y enriquecimiento injusto en relación
con participaciones preferentes; ascendiendo la cuantía del recurso a 60.000,32 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 27 de mayo de 2019, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de D. Amadeo y de Dª Crescencia , contra la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., representada por la procuradora Sra. Berea Ruiz, con imposición a la actora de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de su notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( art. 458.1 y 2 LEC , en redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal). Asimismo, deberá acreditar haber consignado el depósito de 50 euros en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado, conforme establece la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así lo acuerdo, mando y firmo, Mª Estefanía Cambón Rodríguez, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de A Coruña».



SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Amadeo y doña Crescencia , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.' escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 14 de noviembre de 2019, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 2 de diciembre de 2019, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 5 de diciembre de 2019, registrándose con el número 593-2019. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 6 de febrero de 2020 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador de los tribunales don Javier Freire Mena en nombre y representación de don Amadeo y doña Crescencia , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora de los tribunales doña Patricia Berea Ruiz, en nombre y representación de 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.', en calidad de apelada.



QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia se señaló para votación y fallo el pasado día 26 de mayo de 2020, en que tuvo lugar.



SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.



SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 8 de abril de 2009 doña Tatiana suscribió 30 participaciones preferentes de la entidad 'Caja de Ahorros de Galicia', por un importe de 30.000 euros.

2º.- El 12 de junio de 2009 doña Tatiana cursó una orden de compra en mercado secundario de otras 30 participaciones preferentes de la misma entidad, por importe de 30.000 euros, abonando una comisión de 32 céntimos.

3º.- El 29 de noviembre de 2010 'Caja de Ahorros de Galicia' se fusionó, pasando a constituir 'Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra'.

El 14 de septiembre de 2011 se constituyó 'NCG Banco, S.A.', previa segregación del negocio bancario de 'Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra'.

4º.- 'NCG Banco, S.A.' fue intervenido por el FROB.

5º.- Doña Tatiana percibió durante estos años unos rendimientos brutos de 12.427,14 euros.

6º.- El 24 de octubre de 2012 doña Tatiana presentó ante el Instituto Galego de Consumo una reclamación contra la entidad bancaria por haberse sentido engañada, para sistema de arbitraje establecido en la Xunta de Galicia.

7º.- Doña Tatiana falleció el 27 de febrero de 2013, en estado de viuda de don Millán , rigiéndose su sucesión por testamento abierto en el que instituye herederos por iguales partes a sus dos hijos don Amadeo y doña Crescencia .

8º.- Dentro del plan de reestructuración del FROB, el 21 de junio de 2013, con efectividad del 4 de julio de 2013, las participaciones preferentes se canjearon por 25.059 acciones de 'NCG Banco, S.A.'.

9º.- El 19 de julio de 2013 don Amadeo y doña Crescencia aceptaron la venta de dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos percibiendo 33.306,95 euros, y un cupón corrido de 0,85 euros.

10º.- El 12 de noviembre de 2014 'NCG Banco, S.A.' se fusionó con 'Banco Etcheverría, S.A.', mediante la absorción de éste.

11º.- El 1 de diciembre de 2014 se modifica la denominación, pasando a llamarse 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.' 12º.- El 10 de abril de 2018 don Amadeo y doña Crescencia dedujeron demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.', ejercitando una acción de nulidad absoluta, subsidiariamente una acción de anulabilidad, subsidiariamente una acción de indemnización por incumplimiento contractual, y subsidiariamente una acción por enriquecimiento sin causa.

13º.- 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.' se opuso a la demanda alegando la improcedencia de la acción de nulidad, la caducidad de la acción de anulabilidad, prescripción de la acción por culpa extracontractual derivada de un asesoramiento, e inexistencia de enriquecimiento.

14º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia desestimando la demanda, con costas a los demandantes. Pronunciamientos frente a los que estos se alzan.



TERCERO.- La anulabilidad .- En el primer motivo del recurso de apelación se alega que el plazo para el inicio del cómputo de la caducidad de la acción de anulabilidad debe datarse a marzo de 2018, porque el plazo es distinto para doña Tatiana que el correspondiente a sus causahabientes, pues don Amadeo y doña Crescencia no conocen qué contrató su madre.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte ( artículo 659 del Código Civil), por lo que el heredero ocupa la posición del difunto desde el mismo momento de su muerte ( artículo 657 del Código Civil) [ STS 259/2019, de 10 de mayo (Roj: STS 1485/2019, recurso 3673/2016)]. No es de mejor condición el heredero. Solo recibe los derechos que tenía el causante, y en las mismas condiciones. No hay dos plazos distintos para el cómputo de la caducidad.

2º.- No puede sostenerse que don Amadeo y doña Crescencia desconocían las contrataciones realizadas por su difunta madre doña Tatiana , cuando consta que fue doña Crescencia quien se presentó ante la Xunta Arbitral en octubre de 2012, y fueron ambos quienes vendieron las acciones al FGD en julio de 2013.

3º.- El artículo 1301 del Código Civil dispone que la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr en los supuestos de error, dolo, o falsedad de la causa «desde la consumación del contrato».

La mención a la 'consumación' de contrato ha sido interpretada en el sentido de que deberá contarse desde que se tiene un conocimiento de haber incurrido en el error, porque no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. La doctrina jurisprudencial actual viene marcada por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012) del Pleno de la Sala, en cuanto establece que «... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error». Doctrina que es reiterada en las sentencias de 7 de julio de 2015 (Roj: STS 3198/2015, recurso 1603/2013) y 16 de septiembre de 2015 (Roj: STS 4004/2015, recurso 1879/2013), 25 de febrero de 2016 (Roj: STS 610/2016, recurso 2578/2013), y aludida en la sentencia de 24 de mayo de 2016 (Roj: STS 2133/2016, recurso 2545/2013) también de Pleno, y reproducida en las de 29 de junio de 2016 (Roj: STS 3138/2016, recurso 453/2014), 29 de junio de 2016 (Roj: STS 3138/2016, recurso 453/2014) y 20 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5538/2016, recurso 1624/2014), así como en las más recientes 130/2017, de 27 de febrero ( Roj: STS 720/2017); 153/2017, de 3 de marzo ( Roj: STS 702/2017), 218/2017, de 4 de abril ( Roj: STS 1334/2017, recurso 516/2015), 401/2017, de 27 de junio ( Roj: STS 2571/2017, recurso 362/2015), 436/2017, de 12 de julio ( Roj: STS 2837/2017, recurso 97/2015); 472/2017 de 20 de julio ( Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014); 580/2017, de 25 de octubre ( Roj: STS 3753/2017, recurso 1950/2015), 652/2017, de 29 de noviembre ( Roj: STS 4205/2017, recurso 3587/2015) de Pleno, 62/2019, de 31 de enero ( Roj: STS 170/2019, recurso 1932/2016), 556/2019, de 22 de octubre ( Roj: STS 3409/2019, recurso 1896/2016) , 562/2019, de 22 de octubre ( Roj: STS 3409/2019, recurso 1896/2016), 103/2020, de 12 de febrero ( Roj: STS 392/2020, recurso 2459/2017) entre otras muchas.

Incluso acudiendo al criterio de fijar el momento inicial más favorable a los recurrentes, es incuestionable que desde el momento en que el FGD les compró las acciones tenían perfecto conocimiento de su pérdida patrimonial, y también del contrato celebrado. Por otra parte, tal y como se razona en la sentencia apelada, cuando se presenta la reclamación ante la Xunta Arbitral en el año 2012 ya se conocía el producto adquirido y sus problemas para recuperar la inversión realizada.



CUARTO.- La responsabilidad por defectuosa información .- En el segundo motivo del recurso se alude al incumplimiento del deber de información que tenía la entidad bancaria (la mención a 'Banco Santander, S.A.' debe ser un error por el uso de plantillas), y por lo tanto al nacimiento del deber indemnizatorio por culpa contractual.

El motivo debe ser estimado.

1º.- Como se recoge detalladamente en la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre (Roj: STS 5109/2016, recurso 811/2014): (a) La cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente. El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto complejo, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, que se presenta como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

(b) La orden fue suscrita cuando había vencido el plazo de transposición de la Directiva 2004/39/CE (MiFID) y había sido traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

(c) La condición de comisionista en el mercado de valores, cuando promueve la suscripción de productos de inversión mediante su ofrecimiento a sus clientes efectivos o potenciales (salvo que se divulgue exclusivamente a través de canales de distribución o vaya destinada al público), no excluye la existencia de una relación de asesoramiento, que no exige como requisito para su existencia la suscripción de un contrato específico. Para que estemos ante una relación de asesoramiento, en la que la empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición.

(d) Al tratarse de un cliente minorista, la entidad financiera debió asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos, y deben suministrar a estos clientes una información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores).

Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus artículos 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión tienen, entre otras, las siguientes obligaciones: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: 1) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; 2) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; 3) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

(e) El test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

(f) La inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos complejos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene.

(g) La legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

(h) En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor. De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.

Doctrina que se reitera en las sentencias 81/2018, de 14 de febrero (Roj: STS 414/2018, recurso 2411/2015); 62/2019, de 31 de enero (Roj: STS 170/2019, recurso 1932/2016); 382/2019, de 2 de julio (Roj: STS 2207/2019, recurso 501/2017) de Pleno; 470/2019, de 17 de septiembre (Roj: STS 2823/2019, recurso 756/2017); 574/2019, de 4 de noviembre (Roj: STS 3424/2019, recurso 1217/2017); 646/2019, de 28 de noviembre (Roj: STS 3870/2019, recurso 2026/2017); 165/2020, de 11 de marzo (Roj: STS 780/2020, recurso 4513/2017), entre otras.

2º.- En las actuaciones no consta que la entidad demandada ofreciera información suficiente a doña Tatiana sobre los productos adquiridos, que entrañaban un elevado riesgo, ni les advirtió de la verdadera naturaleza del producto y de sus riesgos. Es obvio que se aconsejó la compra, cuando doña Tatiana era una persona totalmente lega en la materia, desconocedora del mundo financiero, y que se dejaba guiar por la persona de confianza. Y también lo es que no conocía las especiales características y riesgos de las participaciones preferentes.

Pese a que el banco tenía que conocer cuáles eran los conocimientos reales y experiencia de doña Tatiana , no recabó, con carácter previo al ofrecimiento y a la suscripción de las participaciones preferentes, información sobre los conocimientos y experiencia inversora del cliente, ni realizó un estudio previo de sus condiciones económicas y financieras para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su perfil inversor.

Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por 'Caja de Ahorros de Galicia' de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.



QUINTO.- El daño .- El criterio que debe prevalecer es el de considerar que los rendimientos percibidos por razón de la tenencia de los productos deben tenerse en cuenta a la hora de determinar la indemnización. Deben compensarse a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. En la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor.

Si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño, pero también una ventaja, la percepción de unos rendimientos económicos, deben compensarse. Ahora bien, para que se produzca la minoración solamente han de ser evaluables aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste. Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro, el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes [ SSTS 21/2020, de 16 de enero (Roj: STS 38/2020, recurso 2790/2017); 19/2020, de 16 de enero (Roj: STS 85/2020, recurso 2652/2017); 18/2020, de 16 de enero (Roj: STS 39/2020, recurso 2603/2017); 646/2019, de 28 de noviembre (Roj: STS 3870/2019, recurso 2026/2017); 574/2019, de 4 de noviembre (Roj: STS 3424/2019, recurso 1217/2017), 512/2019, de 1 de octubre (Roj: STS 3028/2019, recurso 2035/2017); 511/2019, de 1 de octubre (Roj: STS 3025/2019, recurso 2018/2017); 510/2019, de 1 de octubre (Roj: STS 3026/2019, recurso 2014/2017); 486/2019, de 20 de septiembre (Roj: STS 2827/2019, recurso 1989/2017); 482/2019, de 20 de septiembre (Roj: STS 2868/2019, recurso 1330/2017); 436/2019, de 17 de julio (Roj: STS 2507/2019, recurso 1480/2017); 382/2019, de 2 de julio (Roj: STS 2207/2019, recurso 501/2017) de Pleno; 311/2019, de 3 de junio (Roj: STS 1918/2019, recurso 667/2017), 286/2019, de 23 de mayo (Roj: STS 1596/2019, recurso 226/2017), 234/2019, de 23 de abril (Roj: STS 1313/2019, recurso 3852/2016), 229/2019, de 11 de abril (Roj: STS 1244/2019, recurso 179/2017); 180/2019, de 21 de marzo (Roj: STS 909/2019, recurso 2794/2016); 165/2019, de 15 de marzo (Roj: STS 895/2019, recurso 2928/2016); 143/2019, de 6 de marzo (Roj: STS 687/2019, recurso 2658/2016), 23/2019, de 16 de enero (Roj: STS 52/2019, recurso 1998/2016); 734/2018, de 21 de diciembre (Roj: STS 4355/2018, recurso 1775/2016); 733/2018 de 21 de diciembre (Roj: STS 4356/2018, recurso 1315/2016); 723/2018, de 19 de diciembre (Roj: STS 4246/2018, recurso 2187/2016); 655/2018, de 20 de noviembre (Roj: STS 3824/2018, recurso 1654/2016); 552/2018 de 9 de octubre (Roj: STS 3430/2018, recurso 215/2016); 549/2018, de 5 de octubre (Roj: STS 3426/2018, recurso 477/2016); 547/2018 de 5 de octubre (Roj: STS 3356/2018, recurso 3921/2015); 165/2018, de 22 de marzo (Roj: STS 1010/2018, recurso 2392/2015); 81/2018, de 14 de febrero (Roj: STS 414/2018, recurso 2411/2015); 16/2018, de 15 de enero (Roj: STS 44/2018, recurso 1056/2015); 613/2017, de 16 de noviembre (Roj: STS 4063/2017, recurso 1661/2015) y 472/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014)].

La inversión de doña Tatiana (60.000,32 euros) debe minorarse en lo percibido por sus hijos por la venta de acciones (33.306,95 euros), pero también deben descontarse los rendimientos (12.427,14 euros) y el cupón (0,85 euros), por lo que el daño debe fijarse en 14.265,38 euros, tal y como se indicaba en la contestación a la demanda.



SEXTO.- Intereses .- No procede el devengo del interés que se solicita en el suplico de la demanda. Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición, sí tendría sentido, conforme al artículo 1303 del Código Civil, ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces). Habiendo prosperado la acción de indemnización de daños y perjuicios (y no una acción de anulabilidad), de acuerdo con los establecido en los artículos 1100 y 1109 del Código Civil, los intereses legales se computarán desde la fecha de interposición de la demanda, pues uno de los principales efectos de derecho material de la presentación de la demanda es la constitución en mora del deudor [ SSTS 646/2019, de 28 de noviembre (Roj: STS 3870/2019, recurso 2026/2017), 499/2019, de 27 de septiembre (Roj: STS 2919/2019, recurso 970/2017); 382/2019, de 2 de julio (Roj: STS 2207/2019, recurso 501/2017) de Pleno; 342/2019, de 13 de junio (Roj: STS 1943/2019, recurso 510/2017); 292/2019, de 23 de mayo (Roj: STS 1665/2019, recurso 3364/2016); 228/2019, de 11 de abril de 2019 (Roj: STS 1248/2019, recurso 3623/2016); 183/2019, de 22 de marzo (Roj: STS 906/2019, recurso 3006/2016); 68/2019, de 31 de enero (Roj: STS 167/2019, recurso 2321/2016); 183/2019, de 22 de marzo (Roj: STS 906/2019, recurso 3006/2016); 165/2018, de 22 de marzo (Roj: STS 1010/2018, recurso 2392/2015); 16/2018, de 15 de enero (Roj: STS 44/2018, recurso 1056/2015); y 472/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014), entre otras].

SÉPTIMO.- Costas .- Al estimarse parcialmente la tercera petición subsidiaria de la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

Al estimarse parcialmente el recurso, se exonera de la imposición de las costas devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La pretensión de don Amadeo y doña Crescencia de imposición de las costas del recurso a la parte recurrida nunca podría prosperar, al ser contraria al mandato contenido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Siendo los apelantes la única parte que ha dado lugar a actuaciones procesales ante esta Audiencia Provincial, adoptando el apelado una postura de mera defensa de la resolución apelada, no puede ser este, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si es desestimada; mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena; nunca que se impongan aquéllas a la parte que solo se opuso. En consecuencia, en ningún caso puede darse la condena de la parte apelada al pago de las costas de la alzada, como se interesó por el apelante.

OCTAVO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de los demandantes don Amadeo y doña Crescencia , contra la sentencia dictada el 27 de mayo de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de A Coruña, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 372-2018, y en el que es demandada 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.'.

2º.- Revocar parcialmente la sentencia apelada; y en su lugar, con estimación parcial de la tercera pretensión subsidiaria de la demanda, se acuerda: (a) Condenar a 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.' a indemnizar a don Amadeo y doña Crescencia en la cantidad de catorce mil doscientos sesenta y cinco euros con treinta y ocho céntimo (14.265,38 €).

(b) Condenar a 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.' a abonar a don Amadeo y doña Crescencia el interés legal de la citada cantidad a contar desde el 10 de abril de 2018, con aplicación del tipo de interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la presente resolución.

(c) No imponer las costas ocasionadas en la primera instancia.

3º.- No imponer las costas devengadas por el recurso de apelación.

4º.- Ordenar la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador de los tribunales don Javier Freire Mena por el importe del depósito constituido.

5º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0593 19 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0593 19 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 2 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.- La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.