Sentencia CIVIL Nº 128/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 296/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00128/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 296/19
Proc. Origen: Juicio Ordinario nº 91/14
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de Betanzos
Deliberación el día:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 128/20
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a doce de mayo de dos mil veinte.
En el recurso de apelación civil número, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia núm. 1 de Betanzos, en Juicio Ordinario núm. 91/14, sobre 'Acción negatoria de servidumbre',
seguido entre partes: Como APELANTE: DON Felicisimo , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Pedreira
del Rio; como APELADO:AMOR VILARIÑO , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Amor Vilariño.- Siendo
Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Betanzos, con fecha 27 de marzo de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimando la demanda presentada por la parte demandante Doña Rocío representada por la Procuradora Doña Sandra Amor Frente a la parte demandada Don Felicisimo representada por el Procurador Don Manuel J.

Pedreira debo declarar y declaro titularidad libre de cargas la finca nº NUM000 perteneciente a la demandante y debo condenar y condeno a Don Felicisimo a estar y pasar por dicha declaración absteniéndose de realizar actos de perturbación alguna.

Procede la condena en c ostas de la parte demandada. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de del demandado Sr. Felicisimo , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 12 de mayo de 2020, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, y
PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del Juzgado que estima la demanda, en la que se ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso, para que se declare que la finca nº NUM000 propiedad de la actora, que se describe en el hecho primero de la demanda, no se encuentra gravada con servidumbre de paso alguna a favor de la finca nº NUM001 , igualmente descrita en la demanda, que pertenece al ahora apelante, se basa sustancialmente en la errónea apreciación de la sentencia recurrida, al considerar no acreditada la existencia de una servidumbre de paso a favor de la finca de su propiedad que grave la parcela de la actora, alegando que para acceder al camino público se sirve del paso discutido, que se viene utilizando desde tiempo inmemorial sobre el predio que es propiedad de la actora y otros colindantes, y que su finca se encuentra enclavada entre otras ajenas, con una interclusión relativa, que impide el acceso con maquinaria agrícola al camino público colindante con ella, solicitando que se declare constituida la servidumbre de paso, y, subsidiariamente, que se constituya la misma sobre la finca de la demandante.

En primer lugar y como cuestión procesal previa, debemos mantener el pronunciamiento de la sentencia apelada que considera improcedente examinar la pretensión, deducida por el demandado en su escrito de contestación a la demandada, ahora reiterada en su recurso, solicitando que, además de desestimarse la demanda, en la que se ejercita la acción negatoria de la servidumbre de paso litigiosa, se declare constituida dicha servidumbre de paso sobre las fincas que indica, incluida la parcela de la actora, y, con carácter subsidiario, que se constituya la servidumbre sobre las mismas fincas, al haberse formulado por esta parte una reconvención de forma implícita, por lo que no se tramitó la contestación a la demanda reconvencional, sin que esta actuación hubiese sido denunciada o recurrida oportunamente por el demandado, que tampoco llamó al proceso a los propietarios de las demás fincas afectadas por la pretendida declaración o constitución de la servidumbre de paso, de manera que la relación procesal quedó válidamente constituida entre las partes, y, en definitiva, la cuestión litigiosa debe limitarse a la acción negatoria de servidumbre ejercitada en la demanda.

Conviene recordar que el contenido esencial y característico de la reconvención es el ejercicio de acciones o pretensiones por el demandado frente al actor, diferentes pero que guardan conexión con las deducidas en la demanda principal, según se desprende del art. 406.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, constituyendo un supuesto particular de ampliación del objeto del proceso a una acción nueva e independiente de la ejercitada en la demanda, con la consiguiente acumulación objetiva a fin de que todas ellas se sustancien y decidan en el mismo procedimiento, que tiene así una pluralidad de objetos procesales. Si bien la reconvención supone una demanda nueva y autónoma, su finalidad es la de aprovechar un procedimiento ya iniciado para que el demandado pueda ejercitar las acciones que tenga con el actor, por un principio de economía procesal, de manera que la reconvención junto con la demanda principal constituyen formalmente un todo que ha de tramitarse en un único proceso y resolverse en la misma sentencia ( art. 409 LEC). Por eso, el art. 406.3 de la LEC exige que la reconvención se proponga a continuación de la contestación y se acomode a los mismos requisitos formales de la demanda, rechazando con carácter general la posibilidad de formular la reconvención implícita, desprovista de formalismo alguno específico y en el mismo escrito de contestación a la demanda, mediante la solicitud de algún pedimento que no sea la simple absolución, ya que si el demandado se limita a pedir que se le absuelva de las pretensiones de la demanda principal ni siquiera se considera formulada reconvención.



SEGUNDO.- Respecto al fondo del asunto, la cuestión litigiosa planteada, y traída a esta apelación en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia que estima la acción negatoria de servidumbre ejercitada en la demanda, se centra en la existencia del derecho de servidumbre de paso a favor de la finca propiedad del apelante que grava la parcela de la actora, sobre la base de su utilización desde tiempo inmemorial y de que la finca del demandado se encuentra enclavada entre otras ajenas, con una interclusión relativa, que impide el acceso con maquinaria agrícola al camino público colindante con ella por su lado Este.

La acción negatoria de servidumbre, de creación doctrinal y jurisprudencial, tiene la naturaleza de una acción de declaración negativa mediante la cual se pretende obtener la declaración de que el demandado carece del derecho real limitativo que dice ostentar o de hecho ejercita sobre la finca del actor, y puede estar dirigida, no sólo a negar la existencia del supuesto gravamen, con la mera declaración de la libertad del dominio del demandante sobre su finca, sino también a erradicar inmisiones indebidas y a impedir que el demandado siga haciendo uso de determinadas facultades inherentes al ejercicio de la servidumbre, impidiéndole, en su caso, la cesación de la actividad perturbadora que venía realizando, a través de medidas precautorias o de una obligación positiva de hacer. En definitiva, la acción negatoria persigue, junto al reconocimiento de la libertad del dominio sobre el fundo del actor, rechazar la existencia de los derechos o gravámenes que se ejercitan sobre el bien, frente a cualquier pretensión del demandado de ostentar un derecho real limitativo del dominio que atente contra el goce libre y exclusivo del actor; pero, al propio tiempo, el ejercicio de esta acción puede también pretender la eliminación de eventuales perturbaciones o molestias, e incluso el resarcimiento de los daños causados. Teniendo en cuenta el principio jurídico, derivado del art. 348 del Código Civil, de que el dominio se presume libre en tanto no se acredite su limitación, quien pretende ostentar un gravamen sobre un fundo ajeno debe demostrar su existencia. Por eso, el ejercicio de la acción negatoria traslada a la parte demandada, que afirma la existencia de la servidumbre, la carga de probar la realidad del gravamen ( SS TS 25 marzo 1961, 24 junio 1974, 11 diciembre 1987, 30 noviembre 1989, 10 marzo 1992, 27 marzo 1995, 13 junio 1998 y 2 febrero 2006), de modo que la viabilidad de la acción solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad sobre la finca cuya libertad pretende, si es negado por el demandado, y la inmisión o perturbación que, en su caso, éste le haya producido en el goce de la misma.

En el ámbito sustantivo, la cuestión relativa a la determinación de los presupuestos de la acción negatoria de servidumbre debe decidirse en función de clase de gravamen que se pretenda negar. n el régimen legal emanado del Código Civil la servidumbre voluntaria de paso, al ser la más característica entre las servidumbres discontinuas por cuanto se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre ( art. 532 CC), sólo puede adquirirse en virtud de título ( art. 539 CC) ( SS TS 11 noviembre 1954, 29 mayo 1979, 30 abril 1993, 14 julio 1995, 29 enero 2004, 24 octubre 2006 y 16 mayo 2008), con independencia de lo establecido en los arts. 82.1 y 88 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, sobre su adquisición por usucapión. El concepto jurídico de título, que la ley contempla en otros casos como medio adquisitivo diferenciado o alternativo a la prescripción ( arts. 537, 598, 609 y 1940 y ss. del CC), se identifica con el de negocio jurídico, bilateral o unilateral, que supone un acuerdo de voluntades entre los titulares de los predios sirviente o dominante y, en todo caso, un acto de disposición llevado a cabo por el propietario del predio sirviente estableciendo sobre él la servidumbre que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere ( art. 594 CC) ( SS TS 27 octubre 2003, 10 febrero 2011 y 11 julio 2014), pronunciándose en el mismo sentido los arts. 82.1 y 87 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia. si bien la falta de título o negocio jurídico se puede suplir por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme en virtud del art. 540 del CC ( SS TS 30 abril 1993, 14 julio 1995, 22 octubre 2003 y 13 octubre 2006), sin perjuicio de acudir a la llamada prescripción inmemorial como modo de adquisición de las servidumbres discontinuas siempre que la prescripción hubiera quedado consumada antes de la promulgación del Código Civil o, al menos, se hubiera iniciado en ese tiempo ( art. 1939 CC) ( SS TS 22 octubre 1955, 3 julio 1971, 14 junio 1977, 15 febrero 1989, 5 marzo 1993, 12 junio 1995, 16 diciembre 2004 y 16 mayo 2008).

Partiendo, como premisa indiscutida de la acción ejercitada, del derecho de propiedad de la actora sobre la finca cuya libertad pretende, y de la inmisión o perturbación producida en el goce de la misma por el ejercicio del paso al que el demandado dice tener derecho, la cuestión controvertida en la apelación, al igual que en la primera instancia, se centra en la existencia del título o modo adquisitivo de la servidumbre que desvirtúe el presunción de libertad del fundo supuestamente gravado, y que, según el demandado apelante, a quien corresponde probar el gravamen, consiste en la mera posesión continuada del paso y en la situación de enclave o interclusión relativa de su predio respecto al camino público. Sin embargo, de acuerdo con la prueba documental consistente en los títulos de propiedad aportados, y con los dictámenes periciales emitidos por el perito de la parte actora y por el perito de designación judicial, resulta acreditado que, mientras la demandante sí tiene a favor de su parcela nº NUM000 un derecho de servidumbre de paso por otras fincas, incluida la parcela nº NUM001 del demandado, su finca no está gravada con servidumbre de paso alguna en favor de este fundo, habida cuenta de que es en el título dominical del predio sirviente, en este caso el de la actora, y no en el del predio dominante, que sería el del demandado, en el que debe figurar la constitución del gravamen, cuando sea de naturaleza voluntaria, en cuanto supone un acto de disposición llevado a cabo por el propietario del predio sirviente, que establece sobre él la servidumbre.

Por otra parte, el demandado apelante no demuestra por ningún medio de prueba el ejercicio continuado del paso de manera interrumpida y pacífica durante el tiempo necesario para usucapir, de acuerdo con los arts.

82.1 y 88 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, careciendo la prueba testifical practicada de valor concluyente para acreditar el ejercicio del derecho en los términos pretendidos por la demandada, sin que el mero hecho de usar el paso discutido a pie o con maquinaria agrícola durante un tiempo prolongado, permita en este caso considerar adquirida la servidumbre por usucapión. Tampoco alega, ni mucho menos acredita, que el uso del paso discutido se hubiera iniciado antes de la promulgación del Código Civil, a los efectos de la prescripción inmemorial, ni que haya mediado el consentimiento tácito de los propietarios de los predios sirvientes, y concretamente de la actora o de sus causantes, ante el ejercicio del paso sobre sus fincas.

En cuanto a la situación de enclave de la parcela del demandado, pretendidamente dominante, no puede ser opuesta como excepción válida frente a la acción negatoria, salvo por la vía del art. 540 del CC, en el caso de que hubiera una sentencia firme constitutiva de la servidumbre legal del art. 564 del CC previa a la demanda, sin perjuicio del derecho que el demandado pudiera ejercitar para la constitución forzosa de este gravamen, como de hecho ha intentado hacer en este juicio, de forma inadecuada y sin constituir debidamente la relación litisconsorcial, mediante una implícita reconvención dirigida contra la demandante. Hay que tener en cuenta que uno de los presupuestos esenciales para la adquisición legal de la servidumbre forzosa de paso es precisamente la falta de un derecho de acceso o salida a camino público desde la finca enclavada, cuya situación de interclusión jurídica desaparecería si tuviera constituida a su favor una servidumbre voluntaria de paso sobre el predio sirviente, siendo el pretendido ejercicio de la acción dirigida a la constitución forzosa de este gravamen por los demandados reconvinientes, y los pedimentos formulados en este sentido en la contestación a la demanda y en el recurso, el más explícito reconocimiento de su actual falta de título que ampare la utilización del paso. En consecuencia, por todas las consideraciones expuestas y las que contiene la sentencia apelada, a la que nos remitimos en su integridad, la acción negatoria ejercitada en la demanda debe ser acogida, con desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts. 394.1 y 398.1 L.E.C.).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por representación procesal de DON Felicisimo , contra la sentencia recaída en el juicio ordinario número 91/14, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Betanzos, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.