Sentencia CIVIL Nº 128/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 587/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

18

(Rollo 587/19)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 587/19

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE GRANADA

AUTOS DE ORDINARIO Nº 1307/18

PONENTE D. ANTONIO GALLO ERENA

SENTENCIA NÚM 128/20

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ

D. RAÚL HUGO MUÑOZ PÉREZ

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En la Ciudad de Granada a veintinueve de mayo de dos mil veinte. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 8 de Granada, en virtud de demanda de Dª Esmeralda, representado/a en esta alzada por el/la Procurador/a/ D/Dª Esther Ortega Naranjo y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª Domingo Manuel Carrillo Domingo, contra ALLIANZ CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representado/a en esta segunda instancia por el/la Procurador/a/ D/Dª Carlos Carvajal Ballesteros y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª Pedro Francisco de la Casa Huertas-Cano.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.-La referida sentencia, fechada en 23 de octubre de 2019, contiene, literalmente, el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Esther Ortega Naranjo en nombre y representación de DÑA. Esmeralda debo condenar y condeno a la entidad ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.a abonar a la actora la cantidad de SETENTA Y UN MIL CIENTO SIETE EUROS CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (71.107,35 €)más el interés calculado con arreglo a lo dispuesto en la fundamentación jurídica de esta resolución, debiendo en cuanto a las costas del procedimiento, cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo; habiéndose mantenido dicho señalamiento en virtud de lo dispuesto por el Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 13 de abril de 2020.

TERCERO.-Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Antonio Gallo Erena.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega como primer motivo de recurso indebida aplicación del Art. 138 de TRLRCSCVM en relación con los Arts. 51 y 54 de la misma, en lo que afecta a las lesiones temporales. Si bien manifiesta su conformidad con el período de incapacidad temporal reconocido, 677 días desde la fecha del accidente hasta la estabilización de las lesiones, entiende que resulta acreditado que 339 días deben considerarse de perjuicio particular grave, frente a los 55 días que reconoce la sentencia.

SEGUNDO.-La parte recurrente en este apartado de su recurso, en realidad, lo que viene es a discrepar de la valoración de la prueba, sobre todo de la pericial, que hace el Juzgador a quo, tratando de imponer lo que se derivaría del informe que dicha misma parte presentó con la demanda.

El artículo 138 del TR, grados del perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de vida. considera perjuicio grave aquél en el que el lesionado pierde temporalmente su autonomía personal para realizar una parte relevante de las actividades esenciales de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. La estancia hospitalaria constituye un perjuicio de este grado. Luego define el perjuicio moderado como aquél en el que el lesionado pierde temporalmente la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal.

En el artículo 51, entiende por actividades esenciales de la vida ordinaria comer, beber, asearse, vestirse, sentarse, levantarse y acostarse, controlar los esfínteres, desplazarse, realizar tareas domésticas, manejar dispositivos, tomar decisiones y realizar otras actividades análogas relativas a la autosuficiencia física, intelectual, sensorial u orgánica. Luego en el artículo 54 entiende por actividades de desarrollo personal aquellas actividades, tales como las relativas al disfrute o placer, a la vida de relación, a la actividad sexual, al ocio y la práctica de deportes, al desarrollo de una formación y al desempeño de una profesión o trabajo, que tienen por objeto la realización de la persona como individuo y como miembro de la sociedad.

Este Tribunal debe expresar que si bien los peritos no deben suplantar la decisión del Órgano Judicial sino que ayudarán conformarla, sin embargo resultarán muy importante en relación a cuestiones como las aquí debatidas. Tanto la anterior L.E.C. en el art.632 como la vigente en su arts.348, en lo que se refiere a la prueba pericial, remiten para su valoración a las reglas de la sana crítica.

El Tribunal Supremo entre otras, en sentencias de 20-02-92, 28-11-92 y 11-4-98, se ha referido a la libre valoración de la prueba pericial, expresándose en esta última que las reglas de la sana crítica a las que deberá de acudirse para realizar la valoración, si bien no están codificadas han de entenderse como las más elementales directrices de la lógica humana. Teniéndose en cuenta ello, es facultad del Órgano Judicial optar entre las distintas pruebas practicadas, por lo que se derive de uno o de otra, atribuyéndoles el valor que considere procede, siempre y cuando no se aparte de las reglas de la lógica, de forma que se excluya de cualquier arbitrariedad.

Sentado todo ello, vista la documental médica, los informes periciales y visionada la grabación del juicio, consideramos correcto el criterio que se sigue en la sentencia recurrida para, ante la divergencia entre ellos, decantarse por la pericial que se practicó, con intervención de aquellas, por perito judicialmente nombrado, informe éste que entendemos que por la objetividad que se deriva del procedimiento seguido para el nombramiento y emisión, claridad de su contenido y explicación posterior en el acto del juicio, así como la garantía que comporta y la intervención de ambas partes, y todo ello unido a la razonabilidad y lógica de lo expresado, diferenciando la situación de la actora desde el alta hospitalaria pese a tener un fijador externo en la pierna derecha, tanto en su informe escrito como en su aclaración en el acto de juicio, de manera que pese a las limitaciones que debió soportar, no resulta equiparable a la situación de internamiento hospitalario.

Efectivamente es cierto que el ingreso hospitalario no es requisito sin el que no pueda entenderse aparezca perjuicio personal grave, no deja de ser un ejemplo, pero es evidente que la parte una vez que dejó de estar en dicha situación tiene la carga de prueba para alegar y probar situación que le haga perder su autonomía personal para realizar una parte relevante de las actividades esenciales de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal, lo que en este caso entendemos que efectivamente se hace.

En dicho sentido, visto el contenido de los hechos de la demanda, en especial el cuarto, las periciales médicas practicadas en relación con la documental, en especial informe de alta de 25-8- 2016 y el de 6-6-2017, documentos 4 y 9 de la demanda, y la testifical de la fisioterapeuta Dª Juana que debía acudir al domicilio de la actora para impartirle tratamiento rehabilitador, entendemos que se pone de manifiesto que tras el alta hospitalaria pasó a una situación similar en su domicilio, con reposo absoluto, tratamiento de fisioterapia y farmacológico, con dosis diaria de heparina. Solo luego de retirársele el fijador externo pudo comenzar a andar con ayuda de bastones, habiendo quedado evidenciado que durante todo ese tiempo hasta el 6-8-2017 perdió su autonomía personal para una parte relevante de las actividades esenciales de la vida ordinaria que contempla el Art. 51 del TR. En este caso realizar tareas domésticas, asearse, vestirse, desplazarse, sentarse, levantarse, habiéndole imposibilitado también llevar a cabo la mayor parte de sus actividades de desarrollo personal, como el desempeño de su profesión, disfrute o placer, actividad sexual, el ocio y práctica de deportes. La transcendencia del fijador para condicionar todo ello fue reconocido incluso por el perito judicial en el acto de juicio a preguntas de la representación del actor.

Por todo ello entendemos que incurre en error la sentencia en este punto, debiendo acogerse cuanto se razona al respecto en el escrito de recurso y reconocerse 339 días de incapacidad temporal de perjuicio grave, que ascenderá a una cantidad de 25.425 €, de manera que de perjuicio particular moderado quedarán 338 días, 17.576 €, con lo que por los 677 días de incapacidad personal que procederán 43.001 €.

En consecuencia debe prosperar el recurso en este punto.

TERCERO.-Como segundo motivo se alega infracción, por indebida aplicación, del Art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia omisiva de la sentencia e insuficiencia de justificación jurídica de la misma en relación a las secuelas psicofísicas.

La incongruencia omisiva que vulnera del derecho a la tutela judicial efectiva ha de ser examinada atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso, debiendo distinguirse entre las alegaciones aducidas por las partes para argumentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras no es necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de réplica congruente se muestra con todo rigor sin más posible excepción que la apreciación de que haya existido una desestimación tácita.

No podemos olvidar que la motivación de las sentencias, la exigencia de una respuesta motivada, no obliga al juzgador a rebatir uno a uno los argumentos que a lo largo de las instancias puedan alegar las partes, sino que basta que aparezca la resolución expresa o implícita de todas las cuestiones suscitadas. Para entender cumplido dicho presupuesto de motivación, no es preciso una extensión mínima en el razonamiento ( STS de 20 diciembre de 1991), ni se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos, alegaciones de las partes sobre la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992; y STS de 12 de noviembre de 1990), tampoco referencia a todas las pruebas practicadas, sino que basta que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989), expresándose las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS de 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992), bastando por tanto que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad que permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos.

En este caso la sentencia apelada, después de argumentar la razón de la opción que hace por el contenido del informe pericial judicial emitido por el Dr. Fernández Chacartegui, en cuanto a las secuelas lo acepta plenamente, cuantificándolas en 19 puntos, dando por reproducido el contenido por dicho informe.

En consecuencia los 19 puntos que reconoce por secuelas tiene sustento en todo ello, que es aceptado en su mayor parte por el apelante que solo denuncia incongruencia omisiva respecto de los 5 puntos reconocidos por la secuela de lesión incompleta del nervio peroneo profundo y los 2 puntos de la secuela de lesión de ligamento lateral interno de la rodilla derecha no operado, pretendiendo que prevalezca el criterio de su perito, Dr. Gabino, por las razones que expresa, entendiendo que proceden 10 puntos por la primera y 5 por la segunda.

Es evidente que la aceptación plena de esta pericial supone asumir su contenido y las explicaciones dadas por el perito en el acto de juicio, lo que ha comportado incluir por remisión las razones en que se sustenta dicho perito para concluir como lo hace.

En este caso en cuanto a la lesión del ligamento interno de la rodilla que tiene prevista en la tabla del baremo entre 1 y 10 puntos, el perito judicial valoró la secuela en 2 porque 'en la exploración únicamente quedaba un leve bostezo en valgo forzado que no aparece en la rodilla izquierda, la recuperación funcional ha sido buena'.

En relación a la lesión del nervio peroneo que prevé la tabla 1 a 11 puntos, el perito judicial la valora en 5 puntos porque la afección era solo distal afectando a 2 músculos de los 6 nervados. No afecta al músculo tibial anterior que provee de potencia al pie, ni al peroneo lateral que proporciona flexión y lateralidad de la flexión.

Todo ello opera en este caso como fundamento de la conclusión al igual que los argumentos dados respecto del resto de las secuelas, cuya valoración es aceptada por el recurrente, imposibilitando que aparezca la incongruencia en que se fundamenta este motivo de recurso en el que no se hace un examen crítico de todo ello, tratando de imponer el criterio de su perito Dr. Gabino, que no puede desvirtuar sin más lo concluido por la pericial judicial, por lo que no puede prosperar el recurso en este punto.

CUARTO.-Seguidamente se alega error en la valoración de la prueba e infracción de los Arts. 101.1 y 102.2 del TRLRCSCVM en relación a las secuelas de perjuicio estético.

El apartado 2 del art. 102 del TR 2. se refiere a los grados de perjuicio estético, ordenados de mayor a menor, son los siguientes:

a) Importantísimo, que corresponde a un perjuicio estético de enorme gravedad, como el que producen las grandes quemaduras, las grandes pérdidas de sustancia y las grandes alteraciones de la morfología facial o corporal.

b) Muy importante, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que produce la amputación de dos extremidades o la tetraplejia.

c) Importante, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que produce la amputación de alguna extremidad o la paraplejia.

d) Medio, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que produce la amputación de más de un dedo de las manos o de los pies, la cojera relevante o las cicatrices especialmente visibles en la zona facial o extensas en otras zonas del cuerpo.

e) Moderado, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que producen las cicatrices visibles en la zona facial, las cicatrices en otras zonas del cuerpo, la amputación de un dedo de las manos o de los pies o la cojera leve.

f) Ligero, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que producen las pequeñas cicatrices situadas fuera de la zona facial.

QUINTO.-En este caso es evidente que queda secuela de cojera constatada por ambos peritos que puede variar en su evidencia, en ocasiones, dependiendo del dolor y otras circunstancias, que en este caso en razón a lo apreciado por el perito judicial en relación con el informe de detective, entendemos que no aparecen datos objetivos que posibilite calificarla como relevante, como lo hace el perito del actor. Sin embargo frente a la indeterminación que hay en el perito judicial respecto de las cicatrices, deberá operar lo que aparece en el informe del perito del actor y su declaración que pone de manifiesto la entidad e importancia de las cicatrices, sobre todo una de 15x4 cm en la zona anterior del muslo izquierdo y otra de 20x5 cm, con pérdida de sustancia, en el tercio inferior de dicha pierna, que deben ser consideradas extensas, que junto con otras de menor dimensión pero también con deformidad hace que por todo ello en su conjunto deba calificarse como perjuicio estético de grado medio, si bien dentro del mismo por su entidad consideramos debe de reconocerse el mínimo de 14 puntos y por ello la cantidad de 14.122,69 € en lugar de la que se le reconoce.

SEXTO.-Como motivo cuarto se denuncia infracción por aplicación indebida de los Arts. 107 y 108-3 del TR a que nos venimos refiriendo, en relación al perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, y error en la valoración de la prueba respecto de la resolución del INSS de incapacidad permanente para todo trabajo.

Pese a cuanto expresa la apelante debemos resaltar que la resolución que dicte el INSS en el marco de sus competencias no vincula ni produce el efecto automático que se pretende a los efectos previstos en los preceptos a que acabamos de referirnos. Efectivamente es cierto lo que expresa la resolución apelada de que las lesiones y secuelas solo afectan a los miembros inferiores, debiendo tenerse en cuenta que la resolución del INSS es de poco antes de sufrir una intervención el 30-10-2017, habiéndose seguido luego una evolución a mejor que aparece acreditada documentalmente. Así se recoge en el informe del perito judicial y queda confirmado luego también con el de 25-4-2019 aportado por la actora a requerimiento de la demandada.

En estas circunstancias y teniéndose en cuenta además el resto de la prueba, en especial el informe de detective y su declaración, consideramos que solo se acredita, como concluía el perito judicial, perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de carácter moderado, pues es evidente que las secuelas comportan la pérdida de la actividad laboral que venía desempeñando en un geriátrico de limpiadora, que tiene unas exigencias físicas incompatibles con las limitaciones orgánicas y funcionales de sus secuelas, situación que no llega a imposibilitarle realizar actividades laborales de carácter sedentario.

Por ello aplicando la tabla 2-B nº 3 del Baremo, aceptando el criterio manifestado en el acto de juicio por el perito judicial, procederá sea reconocido por este concepto la cantidad de 20.000 €.

SEPTIMO.-Finalmente se alega indebida aplicación de los Arts. 128 y 129 del referido TR en relación al lucro cesante por incapacidad absoluta (Tabla 2.C.4 del Baremo).

De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 126 del TR en los supuestos de secuelas, el lucro cesante consiste en la pérdida de capacidad de ganancia por trabajo personal y en particular, el que sufre por la pérdida y disminución neta de ingresos de su trabajo.

En este caso en razón a lo ya expuesto y aplicando lo dispuesto en los Arts. 128 y 129, teniendo en cuenta el SMI y el apartado B de dicho último precepto, la fecha de estabilización de las lesiones y edad de la actora, procederá como lucro cesante por secuelas la cantidad de 7.945 €, Tabla 2.C.5.

No procede lucro cesante alguno por lesiones temporales al no concurrir las condiciones precisas para ello de acuerdo con lo previsto en el Art. 143 del TR.

OCTAVO.-Derivado de cuanto antecede y lo resuelto y no impugnado en la resolución apelada, procederá que se condene a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 121.358,42 € en lugar de lo que recoge el fallo de la misma, cantidad a la que se llega sumando la correspondiente a los siguientes conceptos:

- Por 339 días de incapacidad temporal en grado de perjuicio personal particular grave 25.425 €.

- Por 338 días de incapacidad temporal en grado de perjuicio personal particular moderado, 17.576 €.

- Por secuelas funcionales valoradas en 19 puntos, 22.273 €.

- Por perjuicio estético valorado en 14 puntos, 14.122,69 €.

- Por intervenciones quirúrgicas, 6.381,82 €.

- Por perjuicio moral, pérdida de calidad de vida por incapacidad total permanente para su trabajo, 20.000 €.

- Por perjuicio patrimonial por lucro cesante por incapacidad permanente para su trabajo, 7.945 €.

- Por gastos realizados en curación de las lesiones y farmacéuticos, 7.634,91 €.

Todo lo que se incrementará con los intereses en la manera acordada en la sentencia apelada no impugnada en dicho punto.

NOVENO.-Que estimándose en la forma expresada el recurso y con ello persistiendo la estimación parcial de la demanda no procederá condena en ninguna de las instancias ( Arts. 392 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso en la forma expresada se revoca parcialmente la sentencia en cuanto a la cantidad que condena y, en su lugar, condenamos a la demandada a abonar a la actora la cantidad de CIENTO VEINTIUN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (121.358,42 €) con los intereses que recoge la referida resolución, que se confirma en lo demás, sin que proceda condena en costas en ninguna de las instancias.

Deberá procederse a la devolución del depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.