Sentencia CIVIL Nº 128/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 29/2020 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0193238

Recurso de Apelación 29/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1118/2018

APELANTE:ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

APELADO:D./Dña. Adrian

PROCURADOR D./Dña. JORGE DELEITO GARCIA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

En Madrid, a treinta de abril de dos mil veinte.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1118/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid a instancia de ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS apelante - demandada, representada por el Procurador D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA contra D. Adrian apelado - demandante, representado por el Procurador D. JORGE DELEITO GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/10/2019.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/10/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO como estimo la demanda interpuesta por D. Adrian, representado por el Procurador Sr. Deleito García, frente a la entidad ASEFA S.A SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la citada demandada a pagar al demandante la cantidad de SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS con CUATRO (73.686,04) euros de principal e intereses legales, más intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro calculados sobre las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda y devengados desde la presentación de la demanda y hasta el pago, y costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Por la representación procesal de Asefa, Seguros y Reaseguros, S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia de 21 de octubre de 2.019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.118/18, por la que estimándose la demanda que en su contra había formulado D. Adrian, fue condenada a abonarle la cantidad de 73.686,04 €, que fue la que había entregado como pago del precio para la adquisición de una vivienda en el Conjunto Residencial geriátrico denominado ' DIRECCION000' sito en Carmona en el encuentro de la autovía Sevilla-Madrid y la carretera de Brenes a Mairena del Alcor, destinado a residencia asistida para personas mayores, incluidos los intereses correspondientes hasta la fecha de la demanda, más los legales desde la fecha de su interposición, y todo ello en virtud del aval que había otorgado a la entidad promotora por razón de su promoción, y con base en lo establecido en el art. 1.1ª de la Ley 57/1.968.

El Banco recurrente adujo los siguientes motivos de impugnación: 1º) Infracción de los arts. 43 y concordantes de la LEC al no suspenderse el curso de los autos por prejudicialidad civil; 2º) Error en la valoración de la prueba sobre la condición de inversionista del actor; y 3º) Error en la valoración de la prueba sobre la vigencia, toma de efecto, cancelación y retroactividad de la póliza de seguros y sobre su responsabilidad.

SEGUNDO:El primer motivo debe ser desestimado.

Se argumenta por la recurrente que existe prejudicialidad civil entre el presente procedimiento y otro anterior promovido por el actor -aunque aquél frente a Abanca, es decir, la entidad financiera en la que depositó las cantidades que abonó como pago del precio por la adquisición de la vivienda y que también en éste reclama-, al coincidir la causa de pedir; y porque de lo contrario, se vulneraría el principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la CE. Se trataba del Juicio Ordinario nº 1.536/17 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Sevilla.

Establece el art. 43 de la LEC que se dice infringido, que cuando para resolver sobre el objeto del litigio fuese necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituyera el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, se podrá mediante Auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones en el estado en que se hallasen, hasta que finalizara el proceso que tuviese por objeto la cuestión prejudicial.

Es obvio que en el presente supuesto no concurren los requisitos exigidos para ello.

Por más que insista la recurrente, no existe identidad de causa entre ambos procedimientos, aunque en ellos se exija la misma cantidad por parte del actor. En el seguido ante Sevilla, se reclama ese importe a la entidad bancaria en la que se depositó el anticipo, por razón de la responsabilidad que tiene sobre ello en base a lo establecido en el art. 1.2ª de la Ley 57/1968. Por el contrario, en el presente la reclamación se dirige contra la entidad que habría concertado con la promotora de la vivienda la póliza de seguro a que se refiere el art. 1.1ª de la referida Ley, y precisamente en base a la misma y a lo dispuesto en dicho precepto. Ni la causa, ni por ello los hechos en los que se basan ambas reclamaciones, eran los mismos.

Ciertamente, y por no haber sido parte en el otro procedimiento, en él no pudo ejercitar su defensa; pero nada lo ha impedido hacerlo en el presente, que es el único que le afecta.

TERCERO:El segundo motivo de impugnación sí debe ser acogido, y con ello el recurso de apelación formulado.

Y es que el actor no ha llegado a acreditar que pudiere ser destinatario de la normativa tuitiva contenida en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, siendo de su cargo la prueba de ello, de conformidad con lo previsto en el art. 217 de la LEC.

Establece el art. 1º de la ya derogada Ley, que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

Ello significa que para que el adquirente de una vivienda pueda obtener la protección que tal norma ofrece, debe haberla adquirido para destinarla a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente; o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, y como la propia norma citada exige.

Que el actor no ha adquirido la vivienda a que se refiere el procedimiento -o 'la unidad habitacional', como el propio contrato de adjudicación suscrito y que aportó como documento nº 7 de la demanda la denomina-, con dicha intención, le resulta evidente a esta Sala.

Formaba parte de un Conjunto Residencial para mayores con viviendas tuteladas, situado casi a mitad de camino entre Sevilla y Carmona. En el folleto publicitario que obra en las actuaciones (documento nº 5), se decía que sus accesos eran inmejorables, contando con un servicio de microbuses permanente que permitía mantener el contacto con el dinamismo de la ciudad, que, tratándose de Sevilla, estaría a unos 20 Km. Era definido como un complejo que combinaba amplias zonas ajardinadas, con las instalaciones necesarias para garantizar la calidad de vida del adquirente, por contar con restaurantes, tiendas, salas de cine, club social, gimnasio, piscina, capilla, campo de golf, así como con una clínica de alta tecnología para prestar una asistencia sanitaria exclusiva y de calidad para sus residentes. Se ofrecían varios tipos de viviendas: Bungalows o chalets de 1 o 2 dormitorios, distribuidos sólo en planta baja para mayor comodidad; y estudios y apartamentos con un solo dormitorio, pero siempre con cocina y baño, en edificaciones de dos plantas.

Ya en la solicitud de inscripción a la Cooperativa que promocionaba el complejo, que era de fecha 11 de julio de 2.007, el actor declaró su preferencia por una unidad habitacional situada en planta NUM000, tipo NUM001, que no se describía, con trastero y plaza de garaje. Posteriormente en el contrato de adjudicación de 5 de noviembre de 2.007, se especificó que dicha unidad habitacional tipo NUM001 tenía capacidad para dos residentes, válidos, contando con una superficie útil de 41,52 m2, y obviamente un solo dormitorio al no tratarse de un chalet.

Según expresó el actor en su demanda, la adquirió para que constituyese su residencia a partir de finales de 2.008. Como había nacido el NUM002 de 1.940 (folio 1.194), tenía 67 años a la fecha de suscribir el contrato de adhesión a la Cooperativa; serían 68 años cuando la hubiere de ocupar. No dijo nada más sobre los motivos que le llevaron a comprar una vivienda en ese Conjunto Residencial para mayores. En ningún momento se adujeron posibles problemas de salud; la posibilidad de no poder llevar de futuro una vida independiente; o carencia de familia que pudiere hacerse cargo del mismo, caso de necesitarlo. No hay que perder de vista que contaría con una clínica que se publicitaba como de alta tecnología.

Por otro lado, y de las notas simples expedidas por los Registros de la Propiedad nº 17 y 11 de Sevilla (documentos nº 3, 4 y 5 de la contestación a la demanda), ha quedado acreditado que el actor, al incorporarse a la Cooperativa, ya era propietario de otras tres viviendas.

El piso NUM003 del nº NUM004 de la c/ DIRECCION001, situada en la BARRIADA000, fue la primera de las adquiridas. Contaba con una superficie construida de 87,47 m2, de los que sólo 69,61 m2 eran útiles. Según se desprende de la información registral aportada, la había adquirido mediante escritura pública de 8 de marzo de 1.968, es decir, cuando tenía 27 años.

La segunda fue el piso NUM005 del mismo inmueble, que tenía una superficie construida de 84,94 m2, de los que sólo 66,72 m2 eran útiles. Se ignora si eran colidantes, o si de alguna manera quedaron unidas. En este caso, la adquirió junto con su esposa, Dña. Magdalena, con carácter ganancial, mediante escritura pública de 13 de marzo de 1.985, es decir, cuando ya tenía 44 años.

La tercera no fue un piso, sino una vivienda ubicada en el nº NUM006 de la c/ DIRECCION002, que pertenecía al barrio residencial de DIRECCION003, que en sus orígenes fue una zona donde residieron militares y personal norteamericano de las bases militares cercanas, y que estaba formado por calles ajardinadas y viviendas tipo chalets característicos de los barrios residenciales estadounidenses. Bastaba una simple consulta en la web para constatarlo. Según se desprende de la nota simple del Registro, fue adquirido también por el actor junto con su esposa, Dña. Magdalena, con carácter ganancial, 'por título de obra nueva terminada', mediante escritura pública de 17 de mayo de 1.985, es decir, a los dos meses de haber adquirido la anterior. Dicho inmueble contaba con una planta sótano de aproximadamente 120 m2, en la que existía un salón, despacho y aseo; con una planta baja de unos 149 m2, compuesta de salón, sala de estar y cocina; y con una planta primera, de unos 100 m2, con 5 dormitorios y tres cuartos de baño. Además, la vivienda estaba construida sobre una parcela de 500 m2.

Pues bien, a la vista de tales circunstancias, el actor en su demanda no ha llegado a explicar de una manera coherente, cómo después de haber estado residiendo durante más de 30 años en un chalet con 370 m2 de vivienda en parcela de 500 m2 en una zona residencial acomodada de la ciudad de Sevilla, tras haber abandonado un barrio obrero como el BARRIADA000 donde residió en sus años de juventud, había adquirido, y para vivir en ella, una 'unidad habitacional' con un solo dormitorio y 41,52 m2 útiles en un Complejo Residencial geriátrico o para mayores ubicado en el cruce de la autovía A4 con la carretera Brenes-Mairena del Alcor, situada a unos 20 km de la ciudad de Sevilla. No adujo el más mínimo problema de salud, o la necesidad de requerir cuidados o asistencia, ya fuese de presente o de futuro; ni siquiera el simple deseo de querer pasar el resto de su vida en una residencia de ancianos fuera del ajetreo de la ciudad o de cualquier núcleo urbano. En definitiva, debe concluirse que la adquirió únicamente como inversión.

Como ya se expresó en la Sentencia de esta Sala de 20 de julio de 2.018 (Rollo nº 282/18), 'la cuestión no está en comprobar si el actor es un consumidor, o por el contrario, un avezado profesional especulador del sector inmobiliario, y lo que parece descartar de sí mismo sólo por el hecho de tratarse de una persona jubilada y de elevada edad, sino el fin al que se van a destinar las viviendas adquiridas. Y no es que la Juzgadora de instancia hubiere infringido el art. 217 de la LEC por haberle impuesto la carga de la prueba de que es un consumidor o que no es especulador, y considerar que serían las demandadas las que tendrían que acreditar este extremo por tratarse de un hecho impeditivo de la acción que promovió. Es otro el matiz. Es a él, como actor, a quien le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, y entre ellos el del carácter con el que adquirió las viviendas por las que abonó cantidades anticipadas en concepto de precio y las que reclama en base a la citada legislación, que no sólo no constituye la prueba de un hecho negativo, sino que, además, y sobre él, posee toda la facilidad probatoria, a diferencia de las entidades bancarias demandadas. Imponerles la carga de acreditar tal extremo, es decir la finalidad de que el actor adquirió las viviendas con carácter especulativo o para alquilarlas a terceros o para explotarlas de cualquier otra manera, sí que resultaría algo imposible o de muy difícil prueba para ellas, y lo que infringiría a su vez el art. 217 de la LEC en su apartado 7º'.

CUARTO:Y a la misma conclusión desestimatoria de la demanda, y de la no aplicación al caso de autos de la normativa tuitiva contenida en la Ley 57/1968 se habría de llegar, aunque en el contrato de adjudicación de la 'unidad habitacional' suscrito entre el actor y la Cooperativa promotora del complejo geriátrico, se hubiese incluido una cláusula que previera la obtención por parte de la misma de una línea de avales o póliza de seguros para garantizar la devolución de las cantidades que pudiere haber entregado por la adquisición de la 'unidad habitacional' adjudicada, y 'en los casos fijados para ello en la legislación vigente', y como podría ser la referida Ley (cláusula 11ª). Tal contrato sólo vincularía a las partes que lo suscribieron; y en él, no tuvo intervención la aseguradora demandada como para que de alguna manera pudiere quedar obligada frente a cualesquiera de ellas.

Ciertamente, con posterioridad, y más en concreto, el 16 de octubre de 2.007, la Cooperativa concertó con la demandada una póliza de afianzamiento colectivo al amparo de la previsto en la citada Ley Documento nº 11 de la demanda). Pero como se desprende de las condiciones particulares de la misma, 'el presente CONTRATO COLECTIVO carece de validez frente a los compradores entre tanto no se emitan las pólizas individuales complementarias', y lo que nunca consta que ocurriera. El actor no puede invocar a su favor el art. 7 de la Ley 57/1968 que establece la irrenunciabilidad de los derechos que otorga, ni por tanto las consecuencias a su favor que habrían de derivarse de ello. De dicha póliza de seguro, por tanto, sólo surgen obligaciones y derechos para las partes que la suscribieron, no habiendo tenido en ella participación alguna el actor. Por todo ello, no podría invocar a su favor la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la STS de 22 de abril de 2.016, que establece que la obligación del promotor de devolver las cantidades entregadas a cuenta por la compra de una vivienda de una promoción respecto de la que se hubiese concertado una póliza colectiva de avales, estaba cubierta por la misma, aunque no hubieran sido extendidos los correspondientes avales individuales, y aun en caso de resolución por incumplimiento.

QUINTO:De conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 de la LEC, el actor deberá abonar las costas causadas en la instancia, sin que proceda realizar especial pronunciamiento sobre las devengadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Asefa, Seguros y Reaseguros, S.A. contra la Sentencia de 21 de octubre de 2.019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.118/18, debemos desestimar la demanda que en su contra había formulado D. Adrian, condenándolo al pago de las costas causadas en la instancia. No procede expresar condena en el pago de las costas devengadas en la alzada.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.