Sentencia CIVIL Nº 128/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 969/2018 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4301442120168213687
Recurso de apelación 969/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 485/2016
Parte recurrente/Solicitante: Emilia
Procurador/a: Jose Manuel Gracia Marias
Abogado/a: SALOME FERRE MARTINEZ
Parte recurrida: Celestino
Procurador/a: MARIA JOSEP MARGALEF VALLDEPEREZ
Abogado/a: Agustin Maria Chapa Ruiz
SENTENCIA Nº 128/2020
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona a 19 de febrero de 2020.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el
recurso de apelación nº 969/18 frente a la sentencia de 21/06/2018 recaída en el procedimiento de divorcio
nº 485/16 tramitado por el Jugado nº 4 de DIRECCION000 a instancia de D. Celestino como demandante-
apelado y Dña. Emilia como demandada-apelante, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey
de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, estimaba totalmente la demanda interpuesta por el Sr. Celestino , declarando la disolución del vínculo matrimonial, con atribución del uso de la que fuera la vivienda familiar a favor de aquél. Se desestimaba la demanda reconvencional. No se hacía pronunciamiento relativo a las costas.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones en las que se concreta su oposición y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Inmaculada Perdigones Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes .

1.1.- La parte demandada presentó demandada reconvencional (objeto del recurso de apelación) en la que solicitaba: A.- Atribución de la vivienda familiar (C/ DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION000 ) por ser más necesitada de protección, y de forma subsidiaria el disfrute de la segunda residencia (Partida DIRECCION002 , polígono NUM001 , Parcela NUM002 de DIRECCION000 ).

B.- Pensión compensatoria a razón de 500 euros mensuales.

C.- Atribución de una compensación económica de conformidad con lo previsto en el art. 232-5 del CCC, correspondiente al 50% del valor de la que fue la vivienda familiar y así como de la segunda residencia anteriormente especificadas.

1.2.- La sentencia dictada en primera instancia atribuye el uso de la vivienda a D. Celestino , desestimando la demanda reconvencional al entender que no concurrían los requisitos necesarios para conceder las cantidades solicitadas por Dña. Emilia , ni en concepto de pensión compensatoria ni como compensación por trabajo.

1.3.- En apelación, Dña. Emilia , reitera las peticiones realizadas en primera instancia interesando su íntegra estimación.

1.4.- La parte apelada se opone interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Motivos de oposición . Los motivos de apelación quedan circunscritos al análisis de los siguientes puntos: 2.1.- Atribución de la que fuera la vivienda familiar o subsidiariamente la segunda residencia.

2.2.- Concesión de una pensión compensatoria a cargo de D. Celestino por importe de 500 euros mensuales.

2.3.- Compensación económica por razón de trabajo.



TERCERO.- Decisión de la Sala .

3.1.- Atribución de la vivienda familiar.- Establece el artículo 233-20 del CCCat lo siguiente: '1. Los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar con su ajuar a uno de ellos, a fin de satisfacer, en la parte que proceda, los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la prestación compensatoria de éste. También pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por períodos determinados.

2. Si no existe acuerdo o si éste no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure ésta. 3. No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos : a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

b) Si los cónyuges no tienen hijos o éstos son mayores de edad.

c) Si pese a corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue después de alcanzar los hijos la mayoría de edad.

4. Excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos. 5. La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron . La prórroga debe solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado y debe tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas. 6. La autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos. 7. La atribución del uso de la vivienda, si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente devengue el otro cónyuge'.

Los criterios que establece el art. 233-20 CCCat para la atribución del uso de la vivienda familiar, en lo que aquí interesa, son: si no hay acuerdo entre los cónyuges al progenitor custodio (2), cuando los hijos son mayores prima el interés más necesitado de protección (3-b), y en este caso la asignación debe hacerse con carácter temporal aunque es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que lo motivaron (5).

En el caso de autos, consta en la averiguación patrimonial que la que fuera la vivienda familiar es titularidad exclusiva de D. Celestino (100%). Los hijos son mayores de edad e independientes, por tanto procede analizar cuál de los dos cónyuges es más necesitado de protección.

Situación de D. Celestino .- Además de la vivienda familiar anteriormente referenciada, consta en la averiguación patrimonial como D. Celestino es titular además de una cuarta parte de una vivienda sita en la CALLE000 de DIRECCION000 , la mitad de una finca urbana (almacén agrícola) sito en la DIRECCION001 NUM003 de DIRECCION000 , cuarta parte de una vivienda sita en DIRECCION003 y la mitad indivisa de la finca rústica sita en la partida DIRECCION002 de DIRECCION000 , ostentando la otra mitad Dña. Emilia .

La que fuera la vivienda familiar tiene una hipoteca como garantía para cubrir un préstamos solicitado por D.

Celestino y Dña. Emilia por importe de 24.205 euros (documento nº 1 de la contestación a la reconvención), la cual según se afirma es abonada por la madre de D. Celestino (constan en autos las transferencias debidamente documentadas), ya que él no puede hacer frente al pago, sin que la Sra. Emilia abone nada al respecto.

La tienda 'Bodega Àlex' de la que vivía la familia fue cerrada el día 15/02/2017, cursándose la baja en el régimen de autónomos con efectos desde el 28/02/2017 (folio 145).

El 27/05/2010, se reconoció a D. Celestino un grado de disminución del 18% (folio 148). Esta disminución se sustenta en limitación funcional de ambas extremidades superiores, limitación funcional de la columna, enfermedad del aparato circulatorio y enfermedad del sistema endocrino. Dicha situación de incapacidad fue revisada, incrementándose la misma hasta un 41% y con efectos desde el 24/07/2017. Consta que no es receptor de ninguna prestación contributiva (folio 208). Tiene en la actualidad 58 años de edad. Los gastos de manutención en la actualidad, según expone, son sufragados por la pareja actual.

Situación de Dña. Emilia .- la única propiedad que ostenta es el 50% de la finca rústica sita en la partida DIRECCION002 de DIRECCION000 . En la actualidad reside con su madre donde se trasladó después de la ruptura para ser atendida durante la recuperación de la enfermedad según indicó.

La Sra. Emilia no trabaja y no percibe prestación alguna (documentos 37 a 40), constando como demandante de empleo desde el 10 abril de 2018. No acredita formación cualificada y tiene una edad de 60 años, además de haber sido tratada por sufrir un cáncer de mama, sin que conste en autos cuál ha sido finalmente el resultado del tratamiento.

Según se aprecia en autos (folio 57) la Sra. Emilia estuvo dada de alta en el régimen general desde el año 1974 hasta el año 1985, desde ese momento consta de alta como autónomo en la tienda familiar, según expuso D. Celestino , en los periodos en los que estaba enfermo. Constan computados, 702 días en el periodo comprendido entre 2010 a 2016, lo que supone prácticamente un año y medio de trabajo durante esos seis años. Periodo que es el único que puede considerarse acreditado a efectos patrimoniales, pues no puede ser de relevancia el hecho de que clientes también vieran a la Sra. Emilia en la tienda, pues ello no acredita una dedicación oficializada a los efectos que ahora nos ocupan.

De lo anteriormente expuesto, se deriva que desde que nació el primer hijo NUM004 de 1984, la Sra. Emilia se dedicó en exclusiva al cuidado de la familia, en tanto, D. Celestino se encargaba del pequeño negocio.

Las partes contrajeron matrimonio el 11/03/1984 cesando la convivencia en octubre de 2016 (32 años de duración), por tanto debe entenderse que la Sra. Emilia de dedicó al cuidado de los hijos y de la casa de forma principal y con exclusividad mientras el marido regentaba la tienda.

De conformidad con lo indicado no puede determinarse que Dña. Emilia sea la parte más necesitada de protección, ya que desde la ruptura reside con su madre (2016) y el Sr. Celestino , no percibe ingresos, está afecto de una disminución del 41%, lo que sin duda afecta a sus posibilidades de conseguir un empleo. Ello justifica la atribución de la que fuera la vivienda familiar al Sr. Celestino , ya que las propiedades que se ostentan en cotitularidad no tienen una accesibilidad inmediata además de no constar acreditado que éstas reúnan las condiciones necesarias de habitabilidad.

3.2.- Petición subsidiaria.- Solicita Dña. Emilia con carácter subsidiario que se le atribuya el uso de la segunda residencia sobre la que ella ostenta el 50% de la titularidad. Sobre la segunda residencia, en los preceptos que regulan los efectos derivados de la separación, el divorcio o la nulidad matrimonial no se contempla previsión alguna sobre las segundas residencias, por lo que sólo puede estarse a lo expresamente pactado o acordado por los cónyuges quienes, en caso de discrepancias, deben acudir a la jurisdicción civil ordinaria para resolverlas, ya sean sobre el uso o bien sobre la titularidad o a la liquidación de la copropiedad del inmueble en cuestión.

3.3.- Pensión compensatoria.- Establece el artículo 233-14 del CCCat en su apartado primero que 'el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario'. El artículo 233- 14 del CCCat concibe la prestación compensatoria como un instrumento para reparar el perjuicio que la ruptura conyugal produce en la situación económica de los cónyuges. Esta prestación, como dispone este precepto, no puede exceder del nivel de vida de que gozaba el cónyuge durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago.

Fundamento de la prestación compensatoria se describe entre otras en la sentencia del TSJC 85/2015, de 17 de diciembre al señalar que ' la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. A dichos efectos, siguiendo la línea jurisprudencial de esta Sala, se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende, pues, a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio'.

Por tanto, no se darán los presupuestos legales cuando la ruptura de la convivencia perjudique en igual forma a ambos, o cuando el perjuicio no derive del cese de la convivencia, que es lo que acontece en el caso de autos. La nueva norma resalta que debe ponderarse además la situación en la que queda el deudor de la prestación teniendo en cuenta sus gastos y situación, la cual ha sido expuesta anteriormente, avalaría también la improcedencia de la pensión analizada.

3.4.- Compensación económica por razón de trabajo.- Artículo 232.5 del CCC, dispone lo siguiente: '1. En el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre y cuando en el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio, nulidad o muerte de uno de los cónyuges o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido por la presente sección.

2. Tiene derecho a compensación, en los mismos términos establecidos por el apartado 1, el cónyuge que ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente.

3. Para determinar la cuantía de la compensación económica por razón de trabajo, debe tenerse en cuenta la duración e intensidad de la dedicación, teniendo en cuenta los años de convivencia y, concretamente, en caso de trabajo doméstico, al hecho que haya incluido la crianza de hijos o la atención personal a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges.

4. La compensación económica por razón de trabajo tiene como límite la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges, calculada de acuerdo con las reglas establecidas por el artículo 232-6. Sin embargo, si el cónyuge acreedor prueba que su contribución ha sido notablemente superior, la autoridad judicial puede incrementar esta cuantía.

5. En caso de extinción del régimen de separación por muerte, el cónyuge superviviente puede reclamar la compensación económica por razón de trabajo como derecho personalísimo, siempre y cuando los derechos que el causante le haya atribuido, en la sucesión voluntaria o en previsión de su muerte, o los que le correspondan en la sucesión intestada, no cubran el importe que le correspondería'.

Para poder calcular la compensación solicitada sería necesario que quién solicita dicha retribución acredite a través del correspondiente inventario, excluyendo los bienes existentes al inicio de la convivencia así como los adquiridos a título gratuito y por vía hereditaria, que se ha producido un incremento patrimonial a favor de uno de los cónyuges con la contribución de ambos.

Por otro lado, sobre los bienes supuestamente donados, tampoco se ha acreditado que realmente se efectuara desembolso alguno familiar para la adquisición de éstos, caso de ser de transmisión onerosa como mantiene Dña. Emilia . Esta falta de prueba sobre la certeza de un incremento patrimonial a favor de D. Celestino adquirido con la contribución o aportación del otro consorte, impide hacer cualquier manifestación al respecto.



TERCERO.- Régimen de costas . El art. 398 de la LEC dispone que: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. Al desestimarse el recurso se imponen las costas a la parte recurrente.

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por Dña. Emilia representada por la Procuradora Dña. Isabel Escobar frente a la sentencia de 21/06/2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio 485/16, la cual se confirma en su integridad.

2º.- Con imposición de costas a la parte recurrente.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.