Sentencia CIVIL Nº 128/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 214/2020 de 25 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.007.00.2-2018/0005986

Recurso de Apelación 214/2020

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Alcorcón

Autos de Procedimiento Ordinario 595/2018

APELANTE:ITAS SOLUTIONS SL

PROCURADOR Dña. MARIA JESUS PINTADO DE OYAGUE

APELADO:D. Aureliano

PROCURADOR D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veinticinco de marzo de dos mil veintiuno.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 595/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Alcorcón, en los que aparece como parte apelante ITAS SOLUTIONS SL representada en esta alzada por la Procuradora Dña. MARIA JESUS PINTADO DE OYAGUE y defendida por el Letrado D. JORGE FERNÁNDEZ LÓPEZ, y como parte apelada D. Aureliano, representado en esta alzada por el Procurador D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS y defendido por el Letrado D. JOSE MARÍA LÓPEZ USEROS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/01/2020 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Alcorcón se dictó Sentencia de fecha 08/01/2020, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda de Juicio Ordinario, en ejercicio de una acción de Responsabilidad por Incumplimiento Contractual, instada por el Procurador de los Tribunales, Dº Marcelino Bartolomé Garretas, en nombre y representación de Dº Aureliano, frente a la entidad mercantil, ITAS SOLUTIONS, S.L., y por ende debo condenar y condeno a ésta a que abone al primero, la cantidad de 75.899,77 euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.

Así mismo será a cargo de la parte demandada el pago de las costas.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada ITAS SOLUTIONS SL a la que se opuso la parte apelada D. Aureliano y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 2 de diciembre de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO.Don Aureliano, que gira bajo el nombre comercial de BAUEN SOLUCIONES y tiene como actividad principal la instalación y el mantenimiento de redes de cableado estructurado, así como la integración de dispositivos y ejecución de trabajos basados en la tecnología de la comunicación, presentó demanda en reclamación de cantidad contra la entidad ITAS SOLUTIONS S.L.( en adelante ITAS), que tiene por objeto social estudios diagnósticos, proyectos y direcciones de obra, asistencia técnica y consultoría de ingeniería industrial, civil y arquitectura, en base a los siguientes hechos que pasamos a resumir.

Las partes han mantenido relaciones profesionales desde el año 2008 hasta finales de 2015, concretándose la actividad de la entidad actora en la instalación y el mantenimiento de redes de cableado estructurado, habiéndose desarrollado las relaciones sin ningún incidente reseñable, si bien a partir del año 2014 la demandada comenzó a incumplir sus obligaciones de pago lo que condujo a que la parte actora decidiese dejar de trabajar para la demandada, momento en que la misma trato de justificar sus impagos en supuestos incumplimientos.

Las relaciones se desarrollaron tanto en obras realizadas en centros adscritos a la Comunidad de Madrid como en otras entidades privadas, siendo diferentes los sistemas seguidos para el pago.

Las obras realizadas a la administración se cobraban por meses siguiendo la siguiente mecánica. ITAS remitía al demandante un correo electrónico adjuntado las incidencias mensuales reparadas y el precio correspondiente, debiendo comprobar el actor que se recogían todos los trabajos realizados ese mes y que el precio se ajustaba a lo pactado, que quedaba reflejado en un listado denominado por las partes 'preciario'. Si se mostraba conforme se lo notificaba a ITAS que facilitaba al actor una referencia, denominada número de pedido, con el que podía pasar a emitir la factura.

Respecto a las obras acometidas a los particulares debe indicarse que se emitía una sola factura por cada trabajo realizado, es decir cada pedido equivalía a una obra concreta realizada. Una vez finalizada la obra correspondiente, debía ponerse en contacto con la demandada para que le facilitase, como en el caso anterior, un número de pedido, que era necesario para emitir la factura correspondiente. Por otro lado estas obras no estaban sujetas a un 'preciario' sino que el precio final de cada obra se fijaba en función del número de horas trabajadas, a razón de 16 euros por hora.

A la hora de determinar la cantidad adeudada se pueden hacer distintos grupos o secciones.

A.- SECCION PRIMERA. En este apartado se recogen las cantidades que la demandada debe según las facturas que ella misma ha autorizado; es decir son cantidades que la demandada reconoce adeudar al demandante y que alcanzan la cantidad de 32.418,95 €.

A efectos de justificar debidamente la cuantía reclamada, se aportan los extractos bancarios en los que se recogen todas las cantidades pagadas por ITAS por las referidas facturas, con lo que queda demostrado la falta de pago de las cantidades que son reclamadas.

Algunas de la cantidades que ITAS dejó de pagar se corresponde con el importe de las retenciones al 5%. Una vez transcurrido un año desde la emisión de la factura ITAS venía obligada a realizar una devolución por la cuantía retenida tras comprobar que los trabajos se habían ejecutado correctamente.

B.-SECCION SEGUNDA. En este apartado se viene a recoger la diferencia entre la cantidad que ITAS reconocía en las facturas y la cantidad real debida, con arreglo al precio pactado.

Como la demandante solo podía emitir factura por las cantidades y obras que ITAS fijaba unilateralmente, durante los últimos meses de la relación contractual, el actor se vio obligado a emitir estas facturas por un importe menor al realmente debido, pues, de lo contrario, la consecuencia era no poder emitir la factura y no poder cobrar cantidad alguna por las obras.

El importe de la deuda derivada de este concepto asciende a 23.225,50 sin IVA, o a 28.102,85 € con IVA.

Debe tenerse presente que las cantidades que se facturaban por los trabajos realizados a la administración se venían haciendo en función del preciario del año 2012, que fue modificado unilateralmente por ITAS SOLUTIONS en el año 2014 modificación que nunca fue admitida por la parte actora, determinándose que aquellos trabajos que no pudieran catalogarse en ninguno de los criterios de clasificación del 'preciario' se procedería a su determinación en función del número de horas empleadas en su realización, a razón de 9,45 euros por hora.

Las facturas en las que se ha cometido estas irregularidades se corresponde con las que tienen número NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006, todas ellas correspondientes al año 2015.

C.-SECCION TERCERA. Cantidades adeudadas por obras ejecutadas en centros adscritos a la Comunidad de Madrid y en otras entidades privadas que no se han facturado al haberse negado ITAS a facilitar los datos necesarios para que el demandante pudiera emitir las correspondientes facturas.

La cantidad total que se debe por este concepto asciende a la suma de 77.487,26 € correspondiendo:

-Obras no facturadas al no disponer de los datos necesarios para ello cuyo cliente final fuera la Comunidad de Madrid que ascienden a 7.053,64 €, de las que se aportan partes de intervención y las certificaciones que se remitieron a ITAS

- Obras no facturadas al no disponer de los datos necesarios para ello cuyo cliente final fuera una entidad privada, trabajos que quedan identificados en los distintos partes de intervención por la empresa a quien se prestó el trabajo y por el lugar donde se realizó el mismo, obras que importan en total 22.115,04 €.

- Obras no facturadas, tanto a la Comunidad de Madrid como a particulares, a pesar de disponer de los datos necesarios, es decir el número de pedido, en cuanto no se respetaba el precio pactado, este apartado asciende en total a la cantidad de 48.318,58 €.

Al total de las cantidades debidas al demandante se deben descontar la suma de 12.841,32 € por pagos realizados por la entidad demandada a la Agencia Tributaria, por adquisición de materiales que siempre los facilitaba ITAS y por cantidades entregadas directamente mediante cheques al portador a la parte actora. Por tanto, la cantidad total adeudada y que es objeto de reclamación en esta demanda asciende a la suma de 125.167,74 euros.

Hasta que la actora no comunicó su decisión de no seguir trabajando para la sociedad ITAS, debido a sus reiterados incumplimientos de pago, no recibo queja alguna por la realización de las obras. A partir de tal momento ITAS trató de justificar sus distintos impagos en supuestos incumplimientos del demandante que no son reales.

SEGUNDO.La parte demandada se opuso a la reclamación presentada por don Aureliano en base a los siguientes hechos que pasamos a repasar.

1º Si bien es cierto que en el año 2014 ITAS era adjudicataria del contrato de mantenimiento de equipos para la Comunidad de Madrid, en el año 2015 no obtuvo tal adjudicación perdiendo mucho negocio con tal motivo lo que le obligó a ajustar sus precios para no perder competitividad, adaptando sus honorarios a la realidad económico-social de tal momento y haciendo partícipes a sus consortes.

Es cierto que la actora giraba bajo la denominación de BAUEN SOLUTIONS, pero a la hora de afrontar este litigio debe advertirse que no siempre pagaba a la Agencia Tributaria ni a sus propios trabajadores; por otro lado su desordenada actividad le llevaba a continuos retrasos en las prestación de los servicios, por los que recibió diversas quejas de sus clientes que, en ocasiones, tuvieron que recurrir a terceras empresas para conseguir que se finalizasen los trabajos que había encomendado.

Es cierto que las relaciones entre las partes se mantuvieron desde el año 2008 al 2015, pero no lo es el pretendido incumplimiento de la sociedad demandada, pues fue el actor con sus retrasos e incumplimientos quien hizo perder la confianza y llevó a la sociedad limitada ITAS a buscar otros subcontratistas más cumplidores. Para acreditar tal hecho la entidad demandada acompañó al escrito de contestación a la demanda las numerosas quejas recibidas en 23 correos electrónicos.

2º Es absolutamente incierto que se precisara por la actora un número de pedido para emitir una factura proforma. Tampoco es cierta la distinción de precios según fuera obra pública y privada. Se fijaron unos precios unitarios para todos los subcontratados que habían sido aceptados por el actor desde el comienzo de las relaciones. No es cierto que la obra privada se abonase a razón de 16 euros hora, precio que resultaría absolutamente antieconómico. En concreto se daría la paradoja que recibiría más precio el subcontratista BAUEN que el adjudicatario o contratista/comitente.

No hay prueba alguna que demuestre lo contrario.

3º No existe partida correctamente realizada para las administraciones públicas o particulares que no esté liquidada y si no se ha pagado es que se hizo de modo defectuoso o no se hizo. Es absolutamente incierto que se necesitara un número de pedido para emitir una factura proforma.

4º Es cierto que enviaba stock de material, que no ha sido devuelto a pesar de habérsele requerido al efecto, lo que se demostrará con la prueba pericial y con la copia de los albaranes de entrega a BAUEN de los géneros suministrados.

5º Sección 1º. Las cantidades pretendidas están en su totalidad pagadas ya que se han atendido y cubierto por la sociedad demandada deudas que correspondía abonar a la parte actora, aportando para acreditarlo copia de justificantes de pago, bien a la actora o bien a trabajadores o acreedores públicos en su utilidad.

6º Sección 2ª. En este apartado actúa la demandada claramente contra sus propios actos, pues viene a reclamar una cantidad superior a la que había sido facturada. Quiere congelar los precios en el año 2012 sin verse afectado por la bajada general de precios que sufrió todo el sector de la construcción durante la crisis económica que afectó sensiblemente al sector inmobiliario.

7º Sección 3ª. No se tiene constancia de los trabajos cuyo cobro se pretende. Los trabajos realizados en los Hospitales La Fuenfría y Getafe ya están facturados y abonados.

Sobre las obras realizadas con particulares cuyo cobro pretende no se ha acreditado el encargo ni la realización de su cometido. No tiene sentido que la actora refiera una serie de horas que dice haber estado en instalaciones de terceros sin concreción alguna sobre la obra concreta que se llevó a cabo.

8º Retomando lo que explicamos al analizar la reclamación referida a la Sección 1ª, debe dejarse claro que no es cierto que solamente se hayan realizados pagos por importe de 12.841,32 euros. Se efectuaron muchos más pagos directamente al demandante, otras veces en su utilidad a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (doc. nº 7) y a trabajadores suyos, otras veces ITAS sufrió penalizaciones por los retrasos continuados en los que incurría la parte demandante. Estas cantidades se justificarán y encuadrarán mediante la prueba pericial que se aportará según protocolo adjetivo.

9º Caducidad del derecho a la repercusión del IVA. No es posible repercutir el IVA en caso de que el sujeto emisor se haya demorado más del plazo reglamentario de un año desde la prestación del servicio para la emisión de la factura y repercusión del impuesto.

TERCERO.La sentencia de instancia estimo la pretensión de la parte actora que quedó reducida a la suma de 75.899,77 euros, después que la actora fuera haciendo las reducciones correspondientes, condenando a la parte demandada al pago de las costas procesales. En el fundamento de derecho decimocuarto sobre las costas procesales indicó que ' al haberse producido una estimación de la demanda íntegra, teniendo en cuenta las posteriores modificaciones efectuadas por la parte demandante y el desistimiento a lo largo del presente procedimiento, las mismas serán a costa de la parte demandada'.

En primer lugar la sentencia paso a analizar los supuestos incumplimiento de la parte actora que justificarían, de acuerdo con los pactos suscritos por las partes, penalizaciones que el perito de la parte demandada en su informe llega a valorar en más de ochenta y seis mil euros y que justificarían el impago de las facturas que se están reclamando en el procedimiento.

Considera la juzgadora que, en atención al principio de carga probatoria que le compete a la parte demandada, la sociedad ITAS en modo alguno ha acreditado la existencia de tales incumplimientos, consistentes en meros retrasos en la resolución de las incidencias. En este sentido, solo se aporta por la parte demandada como documento nº 2 de los aportados con el escrito de contestación a la demanda( e impugnado de contrario en cuanto a su valor probatorio en el acto de la audiencia previa) una serie de correos electrónicos efectuados por ITAS y dirigidos a la parte actora, durante los meses de marzo a noviembre de 2015, en los que se describen por la parte demandada una serie de desavenencias por retrasos en la ejecución de las obras efectuadas tanto en entidades públicas como privadas, por el hoy demandante, sin que, en cualquier caso, tal y como explicó el perito de la parte demandada en el acto del juicio, en ningún caso han podido ser constatados de forma objetiva tales retrasos.

Y más cuando la valoración que realiza en su informe pericial por retrasos en la realización de incidencias y que se cifra en 86.281,00 euros, penalización impuesta de ICM a ITAS, lo es con base a las meras manifestaciones unilaterales de la parte demandada, efectuadas a través de los mencionados correos electrónicos. Sin que en ningún momento tal perito, tal y como se hace constar en su informe, haya podido objetivar documentalmente tales penalizaciones, ni la compensación que según la parte demandada se efectuó con otras incidencias por las que ITAS no llegó a facturar a ICM.

-Reclamación relativa a la Sección Primera.

La parte demandada defiende que las cantidades que se reclaman por estas facturas, que en ningún momento se han puesto en duda, se encuentran completamente abonadas, remitiéndose al informe pericial que se anunció en el escrito de contestación a la demanda.

En dicho informe por el perito no se niega en ningún momento el adeudo o realidad de tales cantidades, sino simplemente que la cantidad total reclamada en esta Sección Primera, debe resultar compensada con la cantidad de 27.037,09 euros, que se corresponde con los pagos efectuados por ITAS a don Aureliano, por otros conceptos distintos a facturas, como cheques, pagos a la Agencia Tributaria y por facturas emitidas por suministro de material, quedando la cantidad debida en 5.381,87 euros.

Por tanto, lo que realmente efectúa la parte demandada es atribuir al perito emisor del informe pericial aportado por esta parte, una funcionalidad jurídica, que le compete a la parte demandada a través de la exposición de los hechos y fundamentos jurídicos de su escrito de contestación a la demanda. Es decir lo que no puede esta parte demandada es pretender la compensación de las cantidades establecidas en esta Sección Primera, más allá de la ya detracción efectuada en concepto de cantidades abonadas por ITAS por la parte actora en su escrito de demanda y las posteriores realizadas a lo largo del procedimiento en función de lo recogido en el informe pericial.

La parte demandada, a lo largo del escrito de contestación a la demanda, en ningún momento ha alegado el instituto de la compensación judicial en la forma que legalmente establece el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En consecuencia, lo que realmente resulta cuanto menos llamativo a esta juzgadora, es que la parte demandada, ITAS, en su escrito de contestación a la demanda, tan solo se limite a negar el adeudo de tales cantidades, y posteriormente, sea el perito emisor del informe pericial aportado por la parte demandada, el que esgrima la compensación judicial. A criterio de esta juzgadora, realmente el informe pericial de la parte demandada, se excede en su objeto, ya que no se limita a efectuar un análisis objetivo y técnico de las cantidades que se reclaman, sino que introduce consideraciones jurídicas, que en cualquier modo rebasan dicha pericia. Es decir la carencia jurídica del escrito de contestación a la demanda, no puede ser suplido por tal informe pericial.

Sección Segunda. No procede realizar pronunciamiento alguno sobre esta materia en la medida que la actora se desistió de esta reclamación por escrito de fecha 19 de noviembre de 2019.

Sección Tercera. Para analizar esta reclamación, siguiendo el contenido de la demanda, se revisaron diversos apartados:

-Obras no facturadas en absoluto cuyo cliente final es la Comunidad de Madrid. En este apartado se reclamó la cantidad de 7.053,64 euros derivada de trabajos realizados en el Hospital de Fuenfría, en el de Getafe y los correspondientes a las semanas 42,43, 44 y 45 del año 2015.

Considera la sentencia de instancia que debe admitirse esta reclamación en función de la contestación a los oficios librados a los Hospitales y toda vez que consta acreditado el abono de las mismas a la entidad demandada ITAS, sin que se de relevancia a que los partes de trabajo carezcan de sello y firma del cliente, sobre todo cuando de los documentos 6 al 12 de la demanda, partes de intervención, se pueden encontrar otros trabajos que no se encuentran sellados y firmados y, sin embargo, se han abonado por la sociedad ITAS.

-Obras no facturadas en absoluto cuyo cliente final son entidades privadas cuyo importe se redujo desde la cantidad de 22.115,04 que era la inicialmente reclamada a la de 10.748,28 euros, siguiendo el criterio del perito designado por la parte actora. En este apartado incide en dos puntos concretos en la efectiva ejecución de estos trabajos y el modo de determinar el precio, es decir bien siguiendo las indicaciones del preciario remitido a la actora o bien fijando el mismo a razón de 16€ la hora de trabajo, que es en lo que se apoya la entidad demandante. Tras examinar los informes periciales de las dos partes en conflicto opta por el contenido del informe pericial presentado por la entidad demandante, aceptando el precio de 16 euros la hora.

-Obras no facturadas a pesar de disponer de los datos necesarios para la emisión de las facturas correspondientes por no respetarse por la parte demandada, según afirma el actor, los precios pactados. La cuantía concedida en la demanda por este concepto asciende a 46.276,11 euros ( 38.244,72 € sin IVA).

Asimismo en este apartado se inclina por aceptar la reclamación de la parte actora, ya que el perito de la parte demandada al examinar esta reclamación no se centra en analizar desde un punto de vista técnico si se han realizado o no los trabajos cuyo precio se está reclamando, sino en valor jurídicamente los hechos y sacar la siguiente conclusión. En concreto indica que: ' al ascender la discrepancia entre las partes solamente en la cantidad de 1.688 euros y habiendo absoluta conformidad entre aquellas partidas de mayor valor, que en total suman la cantidad de 35.174,72 sin IVA, solo puede encontrarse explicación a la situación en que el señor Aureliano hubiera decidido no facturar estos trabajos por la existencia de penalizaciones a consecuencia de irregularidades y retrasos en la ejecución de las obra, en definitiva en compensación por dichas penalizaciones', elementos que no podemos tener en cuenta al no haberse acreditado.

-Cantidades que debe descontarse. La sentencia acepto que debían ascender a la suma de 20.597,22 euros que se puede desglosar en pagos efectuados por ITAS mediante cheques que ascienden a 9,500 euros, pagos a favor de la Agencia Tributaria que importan 8.409,58 euros y una factura girada por ITAS a don Aureliano para pago de material para obras, por importe de 1.687,64 euros. En cambio no admitió la cantidad de 5.327,51 €, por venta de materiales y reposición de un televisor que se rompió en una obra, que también pretendía la sociedad que fuera tenida en cuenta dado que no se reconocen las facturas emitidas unilateralmente por ITAS en cuanto a tales entregas de material que se reseñan en la página 9 del informe pericial aportado por la parte demandada y que no se aportaron junto al escrito de contestación a la demanda.

-Sobre la caducidad del derecho a la repercusión del IVA manifestó lo siguiente. Aplicando la doctrina legal y jurisprudencial resulta evidente que el objeto principal de este procedimiento, ha sido el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas de arrendamiento de obra que vinculaba a ambas partes, respecto del cual, no existía controversia alguna sobre que, la obra ejecutada por el demandante, estaba sujeto a IVA que debía repercutir en sus facturas frente a la demandada.

Al margen de lo anterior, si tal repercusión estaba o no caducada es una cuestión ajena al objeto principal, tanto de forma directa como accesoria o tangencial, y por ello habrá de ser ante el órgano administrativo correspondiente y en su caso el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, donde hayan de sustentarse tales reclamaciones.

CUARTO.Contra la sentencia de instancia se presentó recurso de apelación por la parte demandada que se sustenta en los siguientes motivos que vamos a enunciar en este momento para pasar a examinarlos y resolverlos posteriormente.

a) Inadmisibilidad por intempestiva de la prueba pericial aportada por la parte actora

La aportación del informe pericial elaborado por don Pablo del Préstamo contradice lo previsto en el artículo 265.1.4 de la LEC.

No debe ser aplicable el artículo 338.2 de la LEC, como ha mantenido la parte actora, pues la prueba versa sobre hechos constitutivos de la demanda, como son el precio acordado por los trabajos realizados a particulares, modalidad de contrato ( por unidad de obra o por administración) y por la efectiva prestación de los trabajos por los que se está reclamando.

Asimismo, de modo indebido, se ha procedido a anexionar al informe pericial múltiple documentación de parte que debería haberse acompañado a la demanda.

Por otro lado debe denunciarse que no se ha presentado en tiempo oportuno, pues a pesar de que fue elaborado el 11 de noviembre de 2019 no fue entregado al Juzgado hasta el 18 de noviembre, siendo significativo que el doc. 34 al que se refiere el informe, se aportó en soporte digital al Juzgado, sin que fuera entregado, debido a su volumen de más de 2 Gb, hasta el 20, sin que, por ello, se respetara el plazo de los cinco días anteriores a la audiencia previa previsto en la ley.

b) Inadmisibilidad por intempestiva de la prueba documental aportada tras la demanda.

La parte actora ha aportado múltiple documental con posterioridad al momento preclusivo señalado por el artículo 265.1.1º de la LEC.

En concreto nos referimos a la documental anexada al informe pericial y a la documental nº 34, aportada por escrito de 15 de noviembre de 2019, respecto a la cual se dice que recoge los archivos que ha sido analizados en la prueba pericial.

No estamos de acuerdo con la admisión de tal prueba pues pretenden demostrar el hecho constitutivo que genera el derecho de crédito cuyo cobro se pretende con la demanda, por lo que debieron acompañarse con la misma.

c) Infracción del principio de proposición de parte y admisión de prueba.

Los anteriores documentos conculcan el principio de aportación de parte; se trata de pruebas documentales de las que ni siquiera se solicitó su admisión en el acto de la audiencia previa, por lo que no existe un pronunciamiento judicial admitiendo las mismas.

Por tanto su aportación y valoración en sentencia son absolutamente improcedentes por atentar contra el principio de rogación y admisión judicial ( artículos 284 y 285 de la LEC), hecho que ya fue denunciado en fase de conclusiones, tras finalización de la vista.

d) Infracción del tratamiento legal de la excepción de compensación ( artículos 408LEC y 24 de la CE).

Yerra la sentencia a la hora de descartar los créditos compensables por falta de fundamentación de la demanda.

En la contestación de la demanda se introduce el hecho de la existencia de créditos cruzados contra la actora por pagos en utilidad o por la imposición de penalizaciones por los retrasos causados por el actor. En el hecho noveno de la contestación se indicaba que se efectuaron muchos más pagos que los referidos en la demanda, pagos que se efectuaron 'directamente al demandante, otras veces en su utilidad a la AEAT y a trabajadores suyos. Otras veces sufrió ITAS penalizaciones por los retrasos continuados en los que incurría la parte demandante', añadiendo que 'estas cantidades se justificaran y encuadrarán mediante prueba pericial que se aportara según protocolo adjetivo'.

Se han introducido hechos de acuerdo con el principio de la sustanciación procesal ( artículo 218.1. II L. E. Civil ) alegando los hechos que deben dar lugar a la compensación y la necesidad de confeccionar una 'pericial económico-contable sobre el saldo de la deuda existente entre las partes'; a partir de este anuncio se confecciona el informe pericial que no tiene más objeto fáctico que el descrito y anunciado por medio de segundo otrosí que afirma que 'de acuerdo con lo previsto por el artículo 337 de la L.E. Civil, se participa al órgano judicial que esta parte ha encargado la confección de un informe pericial económico-contable sobre el saldo de deuda existente entre las partes'.

Por todo lo expuesto, no debe aceptarse las manifestaciones de la sentencia de instancia cuando afirma que el dictamen pericial se extralimita de su objeto por informar sobre los créditos compensables, concretamente indica que 'realmente el informe pericial de la parte demandada, se excede en su objeto, ya que no se limita a efectuar un análisis objetivo y técnico de las cantidades que se reclaman, sino que introduce consideraciones jurídicas, que en cualquier modo rebasan dicha pericia. Es decir la carencia jurídica del escrito de contestación a la demanda no puede ser suplido por tal informe pericial', lo que ha provocado que tal compensación no haya podido ser contestada como si fuera una reconvención.

5) Inaplicación de la ficta confessio documental por no aportación de la documentación solicitada. En el acto de la audiencia previa esta parte interesó que se requiriese a la parte actora para que presentase las contabilidad, Libro Diario, Libro de Inventario y Cuentas Anuales, referida a ITAS, sin que fuera aportada alegando que al ser una persona física y que de acuerdo con el artículo 25 del Código de Comercio no tenía obligación de llevanza del Libro Diario y del de Cuentas, lo que no es cierto, siendo que en el interrogatorio del acto del juicio reconociese que tenía una persona encargada de llevar la contabilidad y que disponía de libros contables( mayor y diaria) donde asentaba cobros, pagos y saldo de todos los clientes.

En definitiva una prueba crucial, como es la contabilidad de la parte actora, ha sido sustraída a la causa por lo que debe aplicarse el artículo 329 de la LEC que dispone 1. ' En caso de negativa injustificada a la exhibición del artículo anterior, el tribunal, tomando en consideración las restantes pruebas, podrá atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el solicitante de la exhibición o a la versión que del contenido del documento hubiese dado'.

6) Vulneración de la norma de valoración tasada por confesión verbal de parte.

En el interrogatorio de parte se reconoce por don Aureliano la existencia de penalizaciones por retraso, así como el acomodo de las mismas a la cuantía fijada en el pliego de contrato con Madrid Digital (I.C.M.), aunque también debe decirse que afirma que nunca se había retrasado en su trabajo.

Este hecho, que es enteramente perjudicial para la parte actora y no esta contrarrestado por ninguna otra prueba, debió ser aplicado en función de lo dispuesto en el artículo 316,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, norma de valoración de la prueba tasada.

7) Arbitraria valoración de la prueba practicada en relación con la Sección Primera.

La valoración realizada por el órgano a quo de las pruebas periciales aportadas no sigue los criterios de la sana crítica.

Para comenzar debe recalcarse que la sentencia descarta entrar a valorar cualquier tipo de compensación por exceder del marco objetivo de la pericia.

En relación a los pagos de utilidad que reducen la reclamación efectuada en la Sección 1 ª hasta la suma de 27.037,09 euros, el órgano judicial no entra siquiera a valorar la pericial porque se dice que conculca la congruencia de la sentencia, de lo que no puede estarse de acuerdo en función de las alegaciones VI y IX del escrito de la contestación y el documento 7, también de la contestación, donde se recogen justificantes de pago de embargos, pagos a trabajadores y cheques cobrados por el propio actor que no ha sido impugnado, incluyéndose entre los mismos pago a don Rodrigo que se ha demostrado que era un trabajador de don Aureliano.

8) Incorrecta valoración de la prueba sobre la realidad de la prestación del servicio a entidades privadas.

Todos los documentos aportados bajo el ordinal 16 de la demanda carecen de la firma del cliente, por lo que se debe entender que han sido confeccionados por la parte actora para traerlos a este pleito.

Es cierto que en algunos casos constan algunas firmas, pero son de empleados de la entidad actora quienes han reconocido que en ocasiones suplantaron las firmas del cliente por tener prisa en finalizar o por la ausencia del propietario de la obra o de una persona que pudiera representarle.

De la misma documental se desprende que la prestadora del servicio era una tercera empresa llamada Bauen Soluciones S.L., no Aureliano, no pudiendo, por tanto, el actor arrogarse la titularidad del derecho de crédito.

Es curioso como aquí nuevamente la parte actora atenta contra el principio de indivisibilidad documental; aporta partes de trabajo hechos por un tercero (Bauen Soluciones S.L.) pero se arroga la titularidad del derecho de crédito pretendiendo que un documento aportado por la misma no le puede perjudicar.

9) Arbitraria valoración probatoria para la determinación del precio por las obras ejecutadas a las entidades privadas.

Carece de cualquier justificación pensar que, para el caso de trabajos a entidades privadas, se pagase por horas, 16 €/hora, o por acuerdo especial en cada situación.

Ningún acuerdo se ha aportado que establezca una remuneración por hora trabajada, constando, por el contrario, que la actora recibió el preciario del año 2014, al que acomodó sus facturas, como consta en el documento nº 3 de la demanda.

El informe pericial del Sr. Tebas, tras examinar las facturas emitidas por la actora por trabajos realizados a entidades privadas, demuestra que en ningún caso se está facturando en base a una remuneración fijada en 16 euros la hora trabajada.

Por su parte el perito de la parte demandada hace una extrapolación de un precio por operario/hora de terceras empresas que son totalmente ajenas a este pleito, pretendiendo que las partes regían sus relaciones contractuales en base a dos sistemas remuneratorios distintos, por preciario para obra pública y por hora para obra privada, pero realizando en este último caso una extrapolación de precios de terceras empresas, abstrayéndose de cualquier acuerdo entre las partes. Y recordemos, en el acto del juicio el propio demandante reconoce que la facturación con las entidades privadas se hacía en base a un acuerdo, no en base a una extrapolación.

10) Incorrecta condena por repercusión de imposición directa.

Según se explicó en la fundamentación jurídica de la contestación a la demanda, siguiendo la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, Sala III, en la sentencia de 05/12/2011 no es posible repercutir el IVA en caso de que el sujeto emisor se haya demorado más del plazo reglamentario de un año desde la prestación del servicio para la emisión de la factura y repercusión del impuesto.

11) Incorrecta imposición de costas a la parte demandada.

Reclamó el actor inicialmente la suma de 125.167,74 euros, rebajando la reclamación a 75.899,77 euros fruto de la oposición presentada por la demandada. Esta rebaja de la pretensión descarta cualquier posible imposición de costas, pues siendo pretensión de la demandada la resistencia al pago de la cantidad reclamada, no existe la necesaria desestimación íntegra que permite la aplicación del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 394.1 de la LEC.

12) Quiebra del principio de congruencia ( artículo 218 LEC). El órgano judicial ha condenado a la demandada al pago de la suma de 75.899,77 euros cuando en conclusiones, como puede verse en la grabación del acto del juicio, la parte actora solamente reclamó la cantidad de 75.000 euros.

A la hora de resolver este recurso de apelación, consideramos que debemos comenzar analizando todos los temas sobre la regularidad de la prueba en la medida que puedan incidir sobre la decisión que se dicte sobre la materia.

QUINTO.En este primer apartado pasaremos a analizar todos los problemas planteados referidos a la admisión y valoración de la prueba.

1.-Prueba pericial. Es cierto que se ha utilizado la prueba pericial por ambas partes para fines que no son propios de la misma, como iremos refiriendo a lo largo de esta resolución en algún caso.

Tras analizar la prueba presentada por la parte actora que fue admitida, debemos dar parcialmente la razón a la parte apelante ya que el contenido del informe pericial presentado por la parte actora viene esencialmente a sustentar alegaciones realizadas en la demanda y hechos debatidos que eran perfectamente conocidos por don Aureliano cuando presento la misma, por lo que no puede invocarse el artículo 338 de la LEC para que sea admitida la misma.

Por tanto, en función de lo establecido en el artículo 338.2 de la LEC, simplemente atenderemos a la cuestión relativa al carácter antieconómico del precio de 16 euros la hora de trabajo en las obras realizadas a particulares y a los documentos que guardan directa relación con tal materia. El resto de las cuestiones analizadas no deben tenerse en cuenta al corresponder a una prueba pericial que fue admitida en exceso.

2.- Inadmisión prueba documental.

Nos mostramos conforme con la denuncia presentada por la parte apelante referente a la prueba documental que se ha presentado con posterioridad al momento preclusivo señalado por el artículo 265.1.1º de la LEC, al no darse las condiciones exigidas por el artículo 270 de la misma ley, en concreto la que viene identificada con el nº 34 pero no debemos ignorar que ya la sentencia de instancia, ver fundamento de derecho décimo, indicó que el cuerpo documental nº 34 era extemporáneo por no haberse aportado en el momento procesal adecuado, por lo que carece de sentido este motivo de apelación.

Asimismo se viene a denunciar los documentos acompañados al informe pericial presentado por la parte demandante de modo irregular, al no haberse acompañado los mismos a la demanda ni haber sido admitidos en la audiencia previa. Estamos de acuerdo con tales consideraciones, por lo que solamente admitiremos aquellos documentos que guarden directa relación con los términos estrictos en que se ha admitido el informe pericial, es decir el carácter antieconómico del precio reclamado por la parte actora por trabajos realizados a particulares

Por tanto en el análisis que hagamos sobre las cuestiones referentes a las reclamaciones económicas referentes a los trabajos realizados por el demandante no tendremos en cuenta todos los documentos que fueron aportados al proceso de un modo irregular.

3.- Valoraciones de la que se denomina 'ficta confessio' documental. Es cierto que el artículo 329.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que 'en caso de negativa injustificada a la exhibición de documentos que se refieran al objeto del proceso, el tribunal, ' tomando en consideración las restantes pruebas, podrá atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el solicitante de la exhibición o a la versión que del contenido del documento hubiese dado'.

Ahora bien debemos tener presente que no se concreta perfectamente cuál sería la documentación con la que se podría comparar y las deducciones a obtener de la misma. Recordemos que la parte apelante simplemente indica que la comparación deberá hacerse con la analizada en el informe pericial, lo que deja un amplísimo margen de duda e incertidumbre, sin que tampoco veamos necesario hacer uso de este medio excepcional, ya que en este procedimiento contamos con una documentación abundante sobre los problemas que se han planteado que nos aconseja que no hagamos uso del citado precepto en los términos interesados por la parte demandada.

4.-Valoración tasada de prueba, interrogatorio del demandante. Igualmente pretende que se reconozca que se ha infringido el principio de valoración de prueba al no respetar la que se encuentra tasada por la ley, en este caso el artículo 316.1 de la LEC que dispone que 'Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial', pues el demandante, aunque afirma que no hubo retrasos imputables al mismo, reconoció durante el interrogatorio que se habían pactado penalizaciones por tal motivo y por incumplimiento irregular del trabajo.

Ahora bien la demandada aunque aporta documentación relativa a retrasos e incumplimientos, incluso alguno de tales documentos los incorpora al primer hecho de la contestación a la demanda, no acompaña ninguna comunicación formal que le hubiera dirigido ICM o los particulares haciendo saber la imposición de unas sanciones por retrasos o incumplimientos, ni tampoco las que debería haber dirigida la empresa ITAS SOLUCIONES a don Aureliano haciendo efectivas las sanciones. En definitiva sin tales elementos no podemos aceptar que se hubiese aplicado cualquier penalización lo que nos exime de examinar toda la documentación relativa a este hecho.

En el informe pericial presentado por la parte demandada se indica que no se aplicaron las penalizaciones por las irregularidades cometidas por la empresa de don Aureliano de forma directa sino mediante la compensación de las mismas con otros trabajos por los que ITAS no llegaba a facturar a ICM. Evidentemente no podemos tomar en consideración tal afirmación, pues tales hechos debían haber sido explicados debidamente con la contestación a la demanda y las valoraciones realizadas son totalmente ajenas a un informe pericial, y, por otro lado, no existe ningún tipo de prueba que nos permita aceptar tales afirmaciones, ya que, evidentemente, la mera opinión del perito es absolutamente insuficiente a estos efectos.

SEXTO.Reclamación relacionada con la Sección 1ª. Como ha quedado explicado al resumir el contenido de la sentencia apelada, no se ha puesto en duda por ninguna de las partes que no fueron abonados las partidas que refiere la actora en el hecho cuarto de su demanda y que ascienden a la suma de 32.418, 95 euros, sino en qué medida deba reducirse tal importe por los pagos que haya hecho la sociedad demandada en beneficio o interés de la parte demandante, como por ejemplo cheques emitidos a favor del actor, pagos realizados a la Agencia Tributaria, o a trabajadores o empleados de la empresa del demandante.

Aunque en la demanda el señor Aureliano solo admitía una reducción de 12.841,32 euros, posteriormente la misma se ha aumentado en función del informe de su propio perito que ha aceptado que los pagos realizados en favor del demandante ascienden hasta la suma de 20.597,22 euros.

En definitiva las partes, a pesar que en el acto de la audiencia previa rechazaron tajantemente la posibilidad de hablar de compensación, están admitiendo que del total debido por los trabajos relacionados con la Sección 1ª se descuente cantidades que fueron abonadas por la entidad demandada en favor del actor, lo que indudablemente podría encontrar acomodo en la citada figura de la compensación o, si se prefiere, admitiendo pagos a terceros que limiten la deuda.

Estamos conformes en aceptar, siguiendo los criterios que parecen defender las partes en litigio, que estos pagos hechos a terceros debieron ser alegados por la parte demandada al contestar a la demanda sin que sea correcto que fuese el perito el que determinase la materia como al parecer se pretendía en la contestación a la demanda, ya que es una función totalmente ajena al contenido de una prueba pericial. Viendo la contestación a la demanda, el correlativo al hecho noveno, vemos que en el mismo se indica que todas las cantidades pagadas por ITAS que deberían descontarse ya que venían a favorecer a don Aureliano y las penalizaciones impuestas 'se justificarán y encuadrarán mediante prueba pericial que se aportará según protocolo adjetivo', pero no se puede olvidar que también se indica que, como prueba documental nº 7, se acompañan y recogen justificantes de pagos a cuenta en utilidad del actor que el mismo silenció en su demanda.

Obviamente estos documentos si pueden valorarse y tenerse en cuenta ya que se han presentado en el momento adecuado, no han sido impugnados y que pueden servir para reducir la cuantía reclamada por la Sección 1ª, aunque expresamente y formalmente no se hubiera alegado la compensación.

Tras analizar la documentación solo encontramos un cheque por importe de 2.800 euros emitido a favor de don Rodrigo que debemos aceptar para reducir la deuda, pues con el mismo se recoge el pago hecho a un trabajador de la empresa subcontratada, en definitiva en beneficio de BAUEN SOLUCIONES. Es cierto que se ha puesto en duda por la parte actora la legitimidad de esta deducción, pero tras la práctica de la prueba, en concreto el interrogatorio del actor y la testifical de don Jose Antonio, nos inclinamos por la postura adoptada por la parte demandada, pues el mismo demandante admitió con absoluta determinación conocer a don Rodrigo, aunque luego cuando se le pregunto si trabajaba para él lo negó sin convicción como queriendo eludir la respuesta, pero otro empleado de la empresa del demandante afirmó, con absoluta rotundidad, que don Rodrigo era un empleado de la empresa y que había trabajado con él en diversas ocasiones.

Por tanto, como no podemos tomar en consideración el resto de las cantidades, deberemos reducir la suma de 23.397, 22 euros de la cuantía inicial por lo que la deuda de la Sección 1ª queda fijada en 9.021,73 euros.

SEPTIMO.Como indicamos con anterioridad, también se ha impugnado por la parte demandada la decisión que se ha tomado sobre los apartados dos y tres de la reclamación relacionada con la denominada Sección 3ª.

Dos son los motivos en los que se apoya la parte apelante para solicitar que se revoque la decisión adoptada sobre reclamación relacionada con el apartado dos, en primer lugar que las documentos están a nombre de BAUEN SOLUCIONES, por lo que sería tal entidad quien podría reclamarlos y no el demandante, y que los partes de trabajo no se encuentran firmados por las personas a quienes supuestamente se hicieron las obras; aparecen unas firmas de los propios trabajadores de la empresa del demandante quienes manifiestan que se vieron obligados a estampar su firma ya que no había nadie de la propiedad que pueda firmar los partes.

Carece de justificación el primero de los obstáculos presentado pues el demandante en el hecho primero de su demandada afirma que en el tráfico mercantil utiliza como nombre comercial BAUEN SOLUCIONES y repasando las comunicaciones y correos electrónicos cruzados entre las partes vemos que muchos de ellos iban dirigidos a BAUEN. Si ello no fuera suficiente solo nos restaría repasar el hecho primero de la contestación a la demanda para cerciorarnos que esta alegación carece de toda explicación, pues el propio demandado, que hoy dice que se muestra sorprendido, reconoce que el actor gira en el tráfico bajo el nombre comercial de BAUEN.

Tal como hizo el magistrado de instancia consideramos que debemos restar importancia a la ausencia de firma en la mayoría de los parte de trabajo acompañados como documento 16 y que justificarían los trabajos que se pretenden cobrar en este apartado, pues acudieron como testigos personas que habían trabajado en tales obras y aseguraron que se llevaron a cabo los trabajos que se están reclamando, don Jose Antonio y don Victorino, y asimismo una de las empresas a las que se le prestaron estos trabajos( The Phone House, ver folios 1042 y siguientes ) nos ha reconocido la autenticidad de los partes de trabajo aportados por el actor y mostrado las facturas que le remitía ITAS SOLUTIONS por tales trabajos concretos.

Finalmente, repasando la documentación acompañada al escrito de la demanda encontramos otros partes de intervención que se han servido para justificar un trabajo realizado, facturado y abonado, que no están firmados por los clientes ( ver folios 57,61 vuelto, 73, entre otros).

OCTAVO.El último tema que deberíamos plantearnos sobre esta materia se refiere a la determinación del precio por las obras realizadas a las entidades privadas, es decir si el mismo debería regirse por el preciario del año 2014, como mantiene la parte apelante, o, en cambio, debía admitirse que se había fijado un precio de 16 € por hora del trabajo.

Lo primero que debemos deducir del informe pericial de la parte actora es que no puede calificarse que tal precio fuese antieconómico, que fue uno de los argumentos mantenidos por la parte demandada para rechazar esta reclamación, ya que, siguiendo el informe pericial presentado, vemos que haciendo una comparación con los precios pagados por otras empresas por trabajos similares puede afirmarse que el coste de las mismas es superior al de 16 euros la hora de trabajo y que la entidad ITAS SOLUCUIONES ha cobrado por estos trabajos una cantidades que compensan suficientemente el que hubiera pagado a sus empleados la cantidad de dieciséis euros la hora de trabajo.

Es cierto que el perito de la demandada ha analizado algunas facturas para acreditar que no se ha seguido tal precio (16 €/h), pero solamente nos presenta dos casos y tampoco el dinero cobrado se corresponde con el precio que se deduciría de la aplicación estricta del preciario de 2014, que es lo que viene defendiendo a rajatabla a lo largo de esta demanda.

En tales condiciones nos mostramos conformes con la decisión adoptada por el Juzgado de Instancia que ha hecho un exhaustivo análisis de los informes periciales aportados a la demanda sobre esta materia, que como sabemos es la única sobre la que hemos admitido la prueba pericial de la parte demandante.

NOVENO.Apartado tercero de la Sección 3ª. Creemos que la decisión adoptada sobre esta materia no puede ser alterada ya que se ha reducido la cuantía de las facturas en los mismos términos defendidos por la parte demandada, y el argumento esencial para rechazar el pago de este apartado, es decir que no se habían facturado por el demandante ya que el mismo aceptaba que este dinero serviría para responder de las penalizaciones por retraso e incumplimiento que le habían sido impuestos, no lo hemos podido aceptar, remitiéndonos al respecto a lo que hemos expresado con anterioridad al analizar la prueba tasada ( fundamento de derecho quinto, apartado 4).

No podemos negar que nos extraña que no se hubiesen reclamado alguno de estos trabajos, sobre todo cuando los de mayor coste, trabajos realizados durante las semanas 21 a 24 y 25 a 28 en favor de la Comunidad de Madrid por importe respectivamente de 17.379,97 y 15.194,75(sin IVA), no existía la mínima discusión, lo que nos podría llevar al campo que viene defendiendo la sociedad ITAS desde el inicio, pero ante la más absoluta falta de prueba sobre tales hechos consideramos que no tenemos otra alternativa que confirmar la decisión adoptada por la juzgadora de instancia.

DECIMO.También nos extraña que se denuncie que se denuncie que se ha quebrado el principio de congruencia por condenar a la actora al pago de la suma de 75.899,77 euros cuando en el trámite de conclusiones había limitado la reclamación a 75.000 euros, ya que tras la revisión de la grabación se puede comprobar que venía a reclamar la cantidad que su perito había fijado como debida, en concreto 75.899,77 €. Si alguna vez se aludió a la cantidad de setenta y cinco mil euros fue por sencillez y facilidad de expresión sin que supusiera una renuncia a una parte de la cantidad que había determinado el perito don Pablo del Préstamo como debida.

DECIMOPRIMERO.El artículo 88 Uno de la Ley 37/1992 del Impuesto del Valor Añadido indica que ' los sujetos pasivos deberán repercutir íntegramente el importe del impuesto sobre aquel para quien se realice la operación gravada, quedando éste obligado a soportarlo siempre que la repercusión se ajuste a lo dispuesto en esta Ley, cualesquiera que fueran las estipulaciones existentes entre ellos' añadiendo el apartado 4 del mismo precepto que 'se perderá el derecho a la repercusión cuando haya transcurrido un año desde la fecha del devengo', precepto que, en conjunto con la sentencia del Tribunal Supremo Sala III de 5 de diciembre de 2011, sirve a la parte apelante para solicitar que no se le condene al pago del IVA ya que todos los trabajos que se vienen a reclamar tenían mucho más de un año de antigüedad cuando se presentó la demanda, por lo que don Aureliano había perdido el derecho de repercusión.

Visto el contenido de los autos, debemos indicar que respecto a la reclamación referente a la que se ha venido denominando Sección primera no existe motivo para excluir la condena al pago del IVA, pues encontramos que don Aureliano ya había repercutido el IVA, dentro del periodo que establece la ley, en la facturas que había girado a la sociedad limitada ITAS SOLUTIONS, sin que el hecho de que las facturas no se hubieran abonado en su integridad pueda alterar la situación.

En cambio un cuadro diferente se nos presenta cuando analizamos la reclamación relacionada con la Sección III, ya que en estos casos, por diversas razones como explicamos con anterioridad, no se había facturado ni repercutido el impuesto a la entidad demanda, lo que nos lleva en principio, a considerar que ha transcurrido el periodo de tiempo para repercutir el impuesto y ha perdido el derecho de realizarlo, por lo que no procederemos a condenar a su pago a la entidad demanda en este procedimiento, todo ello, como indica la sentencia de instancia, sin perjuicio de la decisión que pudiera tomar al respecto la jurisdicción contenciosa, pues el apartado seis del reiterado artículo 88 establece que ' las controversias que puedan producirse con referencia a la repercusión del impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa'.

La sentencia de instancia no ha tenido en cuenta esta normativa al considerar que en este procedimiento civil simplemente se trata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discutida de la que estima que se deduce el deber de abonar el pago del IVA, pero, al margen de que no se ha aportado ningún contrato en él se recoja tal obligación, no podemos olvidar que, cualesquiera que fueran las estipulaciones existentes entre las partes, solo quedaría ITAS SOLUTIONS obligada a soportar la repercusión del IVA cuando la misma se ajuste a lo dispuesto en esta Ley( artículo 88.1 Ley 37/1992 de 28 de diciembre).

En definitiva, aunque sabemos que la decisión que adoptemos en este momento no es vinculante dado que se trata de una controversia de naturaleza tributaria, consideramos que debemos tomar la decisión que parezca más adecuada a la normativa fiscal.

En función de ello se mantiene igual el importe de la condena referida a la Sección Primera, es decir 9.021,73 euros, reduciendo, al eliminar el IVA del 21%, la que corresponde a la Sección Tercera hasta la cantidad de 50.621,66 euros.

DECIMOSEGUNDO.Dado que solamente se ha condenado a la sociedad limitada ITAS SOLUTONS al pago de los intereses del artículo 576 de la LEC, consideramos que, aunque se haya reducido en parte la condena, debemos mantener la fecha fijada por la magistrada de instancia para el inicio del cómputo de los intereses procesales, es decir la de la sentencia de primera instancia.

DECIMOTERCERO.No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado, aunque sea solo parcialmente, el recurso de apelación formulado por la parte demandada ( artículo 398. 2 de la LEC), solución que también debemos adoptar para las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia ( artículo 394 de la LEC), sin que podamos aplicar en este caso la doctrina del vencimiento sustancial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por ITAS SOLUTIONS Sociedad Limitada, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña María Jesús Pintado de Oyagüe, contra la sentencia dictada el día 8 de enero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Alcorcón en los autos de juicio ordinario registrados con el número 595/2018, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, reducimos la condena impuesta a favor de don Aureliano a la cantidad de 59.643,39 euros más los intereses procesales a computar desde la fecha de la sentencia de la primera instancia.

No se hace pronunciamiento alguno sobre las costas procesales causadas en ambas instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0214-20' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.