Sentencia CIVIL Nº 128/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 457/2019 de 01 de Marzo de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000457/2019

NIG: 3500641120170001597

Resolución:Sentencia 000128/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000639/2017-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Arucas

Apelado: Buruaga Riott S.L; Abogado: Antonio Francisco Del Toro Sanchez; Procurador: Carmen Viera Cabrera

Apelante: AGUAS DE TEROR S.A.; Abogado: Nestor Luis Romero Hernandez; Procurador: Margarita Nuez Sanchez

SENTENCIA

ILMOS. SRES.

D. CARLOS GARCÍA VAN ISSCHOT(PRESIDENTE)

MAGISTRADOS

D. VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO

D. MIGUEL PALOMINO CERRO

En Las Palmas de Gran Canaria, a primero de marzo de 2021.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, contra la sentencia nº 016/2019, de 21 de enero, dictada, en los Autos de juicio ordinario nº 639 de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arucas, seguida esta apelación a instancia del demandado 'AGUAS DE TEROR, S.A.', representado por la Procuradora de Tribunales doña Margarita Nuez Sánchez y dirigida por el letrado don Néstor Luis Romero Hernández, y con la impugnación de la demandante 'BURUAGA RIOTT, S.L.', representada por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Viera Cabrera, con la dirección del letrado don Antonio Francisco del Toro Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- El titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arucas, Ilustre Señor Juez don Humberto Martín Martín, dictó la sentencia con número 016/2019, de 21 de enero, cuyo fallo dice:" ESTIMO en parte la demanda formulada por 'BURUAGA RIOTT, S.L.', contra 'AGUAS DE TEROR, S.A.', y CONDENO a ésta última a pagar al actor la cantidad NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS (94.695,00 euros), más el interés legal incrementado en dos puntos desde sentencia hasta el completo pago, sin expresa condena al pago de las costas del pleito".

SEGUNDO.- Dicha sentencia nº 016/2019, de 21 de enero, la recurrió en apelación 'AGUAS DE TEROR, S.A.' y la impugnó 'Buruaga Riott, S.L.', de conformidad con el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin solicitar prueba para la segunda instancia; y, dado traslado, formularon respectivo escrito de oposición al recurso del contrario; y, emplazados que fueron dichos litigantes para ante esta Audiencia Provincial, se personaron, en tiempo y forma, formándose el rollo correspondiente, y tras darle la tramitación oportuna se señaló el día para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales, salvo la del término para dictar sentencia dado el cúmulo de asuntos,siendo ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. Carlos García Van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El despacho de abogados 'Buruaga Riott, S.L.' (del cual el letrado don Ramón era representante y administrador mancomunado) ha reclamado a 'AGUAS DE TEROR, S.A.' (sociedad cuyo único accionista es el Ayuntamiento de Teror, entidad que forma parte del sector público y que opera en el mercado para satisfacer necesidades de interés empresarial de carácter industrial y mercantil) la satisfacción de los honorarios profesionales (179.144,01 euros con IGIC) reflejados en la minuta/factura nº NUM000, de fecha veinticuatro de abril, por la partida "1ª. Encomienda de mediación" para para lograr de 'H20 CANARIAS, S.L.', como propietaria del competidor AGUAS DEL ROQUE NUBLO, la venta a favor de 'AGUAS DE TEROR, S.A.' (88.500 euros SIN IGIC)" y por la partida 2ª "Los servicios de asesoramiento jurídico en la negociación y formalización de los términos de la opción (09/03/2017) y de la ulterior compraventa (05/06/2017)", servicios prestados a consecuencia de dos encargos verbales realizados por el Consejero-Delegado y el Consejo de Administración de 'AGUAS DE TEROR, S.A.', la cual entidad se opuso a tal reclamación negando que hubiera realizado encargo alguno al bufete 'Buruaga Riott, S.L.' de mediar, ni de prestarle servicio jurídico, y que el único encargo que por escrito había efectuado, con 'Buruaga Riott, S.L.', tratábase de la auditoría interna integral (legal y económico-financiera) de 'AGUAS DE TEROR, S.A.' encomendada el 04/01/2016 y pagada en 16/01/2017 (por el precio en su día ofertado de 98.500€ que con más el I.G.I.C. por importe de 6.895 €uros, sumó un total de 105.395 €uros), y que con la entidad 'Pharum Markets, S.L.' (sociedad de consultoría multidisciplinar para la cual el mismo abogado don Ramón prestaba servicios de colaboración y representación) sí había concertado un contrato escrito o propuesta de servicios de fecha 21/07/2016, para la llamada 'Due Diligence', o revisión diligente en los aspectos legal, fiscal, financiera y laboral para la adquisición de determinados activos de H20, por un importe de 28.000 € [que, con más el IGIC (7%) de 1.960 €, hacen un total de 29.960 €uros] de honorarios profesionales, que comprendía formalizar cualquier documento al respecto, siendo así que, en fecha de primero de abril de 2017, 'Pharum Markets, S.L.' emitió y presentó en las oficinas del cliente 'AGUAS DE TEROR, S.A.' la factura NUM001 con la descripción "Por nuestros servicios en relación con el asesoramiento, intermediación, consecución, y formalización de acuerdos alcanzados con H20" e importe de 160.500 euros (150.500 más 10.500€ al 7% de IGIC); con carácter subsidiario 'AGUAS DE TEROR, S.A.' para el caso de que, por cualquier consideración no se declarase la inexistencia y/o la imposibilidad del contrato, por ser contrario a las instrucciones internas de contratación de la demandada, en relación con la aplicable legislación de Contratos del Sector Público, pidió que se desestime íntegramente la demanda, absolviendo de la misma a 'AGUAS DE TEROR, S.A.' declarándose que la actora no tiene derecho al cobro de la factura-minuta de los honorarios reclamados, al deberse estimar la excepción de contrato no cumplido o muy deficientemente cumplido (por haber tenido el cliente mismo que corregir anomalías y contingencias no previstas sobre embargos de la TGSS, certificación AEAT o facultades del representante legal de H20) declarando que la actora 'Buruaga Riott, S.L.' no tiene derecho al cobro de la factura.

SEGUNDO.- La sentencia de la primera instancia acogió, en parte, la demanda y consideró que sí hubo un encargo verbal de mediación efectuado por 'AGUAS DE TEROR, S.A.' al despacho de abogados 'Buruaga Riott, S.L.' (por importe de 94.695 euros, correspondiente al 3% del precio de la compraventa intermediada) y que la negociación y formalización del documento de opción no estaba incluida en la denominada 'Due Diligence' a realizar por la consultora 'Pharum Markets, S.L.' (con el testigo don Juan Miguel de Asesor Jurídico y Fiscal) con la que 'AGUAS DE TEROR, S.A.' pactó, y el Juez la excluyó de los servicios minutados por el bufete, argumentando el Juzgador que la partida '1ª. Encomienda de mediación' comprendía los servicios facturados por la partida "2ª Los servicios de asesoramiento jurídico en la negociación y formalización de los términos de la opción y de la ulterior compraventa", y que el artículo 4.1º-p) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, exoneraba de forma escrita al contrato de mediación para la compraventa.

TERCERO.- Recurre directamente la sentencia de la primera instancia 'AGUAS DE TEROR, S.A.' propugnando que se la revoque en el pronunciamiento de estimación parcial de la demanda, que la condenó a pagar la suma de 94.695 euros, absolviéndola de la misma; y, en consecuencia, se dicte otra conforme a los términos del suplico de su contestación; y, con subsidiariedad, que se mantenga la acertada consideración de la sentencia que entendía que la actora 'Buruaga Riott, S.L.', había duplicado antijurídica y abusivamente el concepto 'intermediación' y el concepto 'negociación' en su factura.

Por su lado la demandante 'Buruaga Riott, S.L.', aprovecha, el trámite de oposición del artículo 461.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, para formular impugnación de la resolución apelada en lo que le resultaba desfavorable, y, en concreto, por la no fijación de remuneración para los servicios de asesoramiento jurídico y que se confirme la sentencia apelada respecto a los servicios de mediación o corretaje prestados por 'Buruaga Riott, S.L.', y se condene a la demandada 'AGUAS DE TEROR, S.A.' además al pago de la suma de 78.924,31 € más el 7% de IGIC que lo gravaba al tiempo de su emisión, por los servicios de asesoramiento jurídico en la negociación de los términos de la compraventa, en la fijación de su objeto, en la determinación de su precio, y en la fórmula jurídica implementada para llevarla a cabo, contrato de opción de compra, que fueron real y efectivamente pactados.

CUARTO.- En los motivos del recurso de la demandada 'AGUAS DE TEROR, S.A.' insiste en su tesis, negacionista del encargo de mediar, y tras un general lamento por ser la sentencia contraria a Derecho, con evidentes infracciones de las normas del Ordenamiento Jurídico y la Doctrina Jurisprudencial y por manifiesto error en la apreciación de las pruebas practicadas, alega que la prueba de testigos, verificada en el juicio, e incluso el contenido de la grabación de las conversaciones del abogado don Ramón con el Consejero Delegado de 'AGUAS DE TEROR, S.A.' despréndese que la charla en la cafetería del 02/02/2016, entre don Antonio con don Ramón y don Juan Miguel, no pasó de ser meramente informal y porque en ella estos dos hablaban en plural y sin mencionar a 'Buruaga Riott, S.L.' y como quiera que su respectivo desempeño se confundía, pues ambos prestaban, indistintamente, su servicio a 'Pharum Markets, S.L.' en cuya sede social se fraguaron de manera principal las negociaciones y la formalización del contrato de opción con la vendedora 'H20 CANARIAS, S.L.' (como propietaria del competidor AGUAS DEL ROQUE NUBLO) y con la cual sí se había formalizado regularmente por escrito (21/07/2016) el contrato de prestación de servicios profesionales para la realización de una 'Due Diligence' en relación con la potencial adquisición por parte de 'AGUAS DE TEROR, S.A.' de la entidad 'H20 CANARIAS, S.L.' lo razonable era que el cliente 'AGUAS DE TEROR, S.A.' entendiera que en la 'Due Diligence', incluíase todo lo referido a la supervisión de la transacción de los activos empresariales, por lo que habría de apreciarse la invocada excepción de absoluta falta de legitimación activa de 'Buruaga Riott, S.L.', y pasiva de 'AGUAS DE TEROR, S.A.' en atención a que aquella no es titular de los derechos que proclama en su petición, ni esta le debía cantidad alguna por esos supuestos servicios que no le encomendó y que no había realizado 'Buruaga Riott, S.L.' con la que no los contrató 'AGUAS DE TEROR, S.A.', sino con 'Pharum Markets, S.L.'.

Con independencia de la grave contradicción en que incurre 'AGUAS DE TEROR, S.A.', por un lado, al negar absolutamente una obligación contraída con 'Buruaga Riott, S.L.' más allá de la auditoria integral y, por otro lado, admitir, subsidiariamente, que la actora desplegó una muy deficiente tarea, en su cumplimiento, ha de observarse que el Juzgador dio por probado que existió la encomienda verbal de 'AGUAS DE TEROR, S.A.' al abogado del bufete 'Buruaga Riott, S.L.' don Ramón - a quien ya conocía de la anterior auditoría- con apoyo en el decisivo testimonio de don Cipriano quien era el administrador único de la entidad H20 Canarias al tiempo de la compraventa y durante las gestiones previas a la misma y quien rememoró, en el plenario, que fue don Ramón quién contactó con él y quien le pidió una reunión; que en este primer contacto no le manifestó quién era el comprador y que se redactó un documento de confidencialidad en el que figuraba don Ramón como interlocutor de 'AGUAS DE TEROR, S.A.' (con la dirección DIRECCION000) ante 'H20 CANARIAS, S.L.'; que las reuniones y los tratos eran con don Ramón, y que la propietaria y explotadora de la marca AGUAS DEL ROQUE NUBLO, no tenía intención de vender antes de que el señor Ramón se dirigiera a ellos.

Siendo tal declaración plenamente creíble y verosímil, proveniente de un testigo no tachado, sin asomo de adolecer de interés directo o indirecto en el pleito, y que intervino personal y directamente en los hechos litigiosos, y bastante, por consiguiente, para efectivamente dar por demostrado el encargo verbal al profesional integrante del bufete 'Buruaga Riott, S.L.'.

Con lo anterior no le hizo falta al Juzgador acudir al contenido de las admitidas transcripciones de las conversaciones grabadas por el abogado Casado Reboiro a su cliente 'AGUAS DE TEROR, S.A.' en la persona de su Consejero Delegado Antonio el 29 de mayo de 2017, es decir, entre la fecha de formalización de la opción de 09/03/2017, tras presentar la factura de 'Pharum Markets, S.L.' en las oficinas de la empresa y las comunicaciones al Alcalde de Teror (como legal representante del socio único de la entidad demandada) sobre determinadas observaciones del informe auditoría citado, en las dependencias municipales de la villa mariana, y con anterioridad a la compraventa 05/06/2017.

La demandada/apelante 'AGUAS DE TEROR, S.A.' rechazó en su contestación las grabaciones por haber sido obtenidas con conculcación de normas constitucionales, legales y deontológicas, pero no es menos cierto que 'AGUAS DE TEROR, S.A.' alegó que de esas mismas conversaciones no sólo resultaba que lejos de acreditar la supuesta contratación verbal y el precio de los servicios de una 'Buruaga Riott, S.L.' a la que no se menciona, sino que su contenido fácilmente permitía concluir que el Consejo de Administración de 'AGUAS DE TEROR, S.A.' no efectuó encargo de mediación, ni reconoció la factura que presentaron primero 'Pharum Markets, S.L.' y después 'Buruaga Riott, S.L.' extractando de las grabaciones aquellos pasajes que más le interesaron (páginas 5 y 6 de su contestación) y animando al Tribunal de Apelación a compartir esa misma conclusión (página 8 de su recurso de apelación).

Así no puede pasarse por alto que, en el acto de la vista del juicio, el coprotagonista de esas conversaciones don Antonio reconoció ser suyas las transcritas en las actuaciones y el contenido de las mismas, las cuales mantuvo con el abogado Casado Reboiro, y a preguntas del Juzgador y de los Letrados, don Antonio manifestó que la entidad actora 'Buruaga Riott, S.L.' no intervino en la firma de la última y definitiva operación y que antes sí que ' estuvo haciendo gestiones, estuvo llamando y me fue informando, que estuvo hablando con Gregorio, que estaba hablando con ellos, estamos negociando'.

En esas conversaciones entre el Consejero Delegado y el miembro del bufete actor coloquialmente hablan de que otros miembros del Consejo de Administración o el Secretario le afeaban a Ramón y a los demás componentes del despacho de abogados pretender cobrar un porcentaje de la operación. al estilo de los Puyol. y que era normal que otros comisionistas exigieran un porcentaje de la comisión por adelantado a la compraventa y que el pago al abogado entre 100, 150 o 170 se retrasaría un tiempo.

QUINTO.- Sentado lo anterior han de examinarse las objeciones siguientes planteadas por 'AGUAS DE TEROR, S.A.' acerca de que la contratación verbal estaba prohibida por la legislación contractual del sector público, y que el contrato de mediación por el montante precisaba un acuerdo del Consejo de Administración, el cual lo que ratificó fue la opción, no la intermediación y que esta encajaría mejor en los tipos de contratos de servicio, relacionados entre los artículos 5 a 11 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre como incluidos entre los del sector público que exige carácter formal en concordancia con su artículo 28.

Coincidimos con la sentencia de la primera instancia en que el criterio de exclusión de los contratos y negocios no regulados en la misma ha de aplicarse al caso presente, propio del derecho privado de los contratantes, en el que los datos de naturaleza fáctica, supra expuestos y desmenuzados, conducen a que 'el contrato de mediación para la consecución final de la compraventa de los activos de la mercantil competidora' estaba amparado en la configuración negativa del artículo 4.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, entonces vigente, dispone que 'Están excluidos del ámbito de la presente Ley los siguientes negocios y relaciones jurídicas: [.] p) Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial' y rechazamos la alegación del apelante de adaptarse mejor al contrato de servicio jurídico, pues el arrendador de servicios estaría ligado al arrendatario o principal por una relación de dependencia, mientras que el mediador o corredor no está vinculado de esa manera al oferente, pues actúa con independencia y autonomía, organizando su actividad conforme a sus propios criterios.

Por otro lado ninguna duda nos cabe que a posteriori el Consejo de Administración de Aguas vino a ratificar y/o convalidar la gestión que el Consejero Delegado previamente había encomendado al integrante del bufete 'Buruaga Riott, S.L.' con la subsiguiente suscripción por 'AGUAS DE TEROR, S.A.' del perseguido contrato de opción y de compraventa de los activos del competidor.

SEXTO.- La impugnación de 'Buruaga Riott, S.L.' aspira a que se declare, como consecuencia de la concertación de un contrato de mediación y otro de asesoramiento jurídico para la formalización de esa operación, el derecho a percibir la remuneración por ambos contratos. como prestaciones distintas y pactos de naturaleza diferente, discrepando de la sentencia de la primera instancia, que consideró incluida la remuneración del asesoramiento para la formalización de los documentos contractuales (negociación de los términos de la compraventa, fijación de su objeto, determinación de su precio y la fórmula jurídica implementada para llevarla a cabo mediante la opción) y asistencia a su firma dentro de la mediación/corretaje.

Aquí también el Tribunal de Apelación ha de compartir la consideración del juzgador de que todas esas prestaciones efectuadas y reclamadas por 'Buruaga Riott, S.L.' habían de reputarse sobradamente pagadas mediante el porcentaje del tres por ciento sobre el precio de la compraventa final que las abarcaba, pues ya el integrante y administrador del bufete de abogados y, a la par, colaborador representante de la consultoría multidisciplinar, manifestó, en las conversaciones que grabó, que le daba igual facturar sus servicios con una sociedad 'Buruaga' o con la otra 'Pharum', y resultó que fue esta ultima la que facturó, emitió y presentó en las oficinas del cliente 'AGUAS DE TEROR, S.A.' la factura NUM001, de fecha primero de abril de dos mil diecisiete con la descripción "Por nuestros servicios en relación con el asesoramiento, intermediación, consecución, y formalización de acuerdos alcanzados con H20" e importe de 160.500 euros (150.500 más 10.500€ al 7% de IGIC) sumas coincidentes con las que el abogado don Ramón reclamaba en las grabaciones de mayo de 2017, como honorarios por los servicios de 'Buruaga Riott, S.L.' al Consejero delegado de 'AGUAS DE TEROR, S.A.', siendo, por otro lado, de destacar que es después de la oposición al precedente proceso monitorio, en septiembre de 2019, cuando 'Buruaga Riott, S.L.' se quiere desmarcar de tal acto propio, llegando a continuación a dar un giro inesperado a lo anterior y propugnar que, pese a desarrollarse la mayor parte las negociaciones en la sede social de 'Pharum Markets, S.L.' en la calle Viera y Clavijo y con la intervención activa del consultor señor Juan Miguel, incluida la confección de la última versión contrato de opción, debía prevalecer el dato de que este colaborador manifestara ante Notario, el once de octubre de 2017, que fue don Ramón realmente su autor y que 'todos los derechos sobre el mismo, así como todos los trabajos en los que pudiera haber coadyuvado él mismo y Pharum Markets, S.L., en relación a las negociaciones y demás de AGUAS DE TEROR, S.A. y H20 Canarias, SL, pertenecen a Buruaga Riott, S.L', siendo así que, en la vista del juicio, el testigo don Norberto, Administrador Único de 'Pharum Markets, S.L.' manifestó que 'era una propuesta de factura, que se presentó porque no estaba claro si íbamos a facturar nosotros todo el trabajo y posteriormente Buruaga Riot nos iba a facturar la parte que habían hecho ellos, que era la parte de negociación' y que el señor Juan Miguel en nombre de Pharum Market lógicamente no tendría facultades para la cesión de derechos de todos los trabajos que hayan realizado en relación con " las negociaciones y demás de AGUAS DE TEROR, S.A. y H20 Canarias, SL " Pharum Market y él mismo, como pertenecientes a Buruaga Riot, según expresó en su comparecencia en la notaría.

ÚLTIMO.- Al desestimarse los dos recursos, tanto el formulado por la parte demandante, vía impugnación, como el de la demandada, se le imponen a cada una de ellas las costas respectivamente causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en la representación de 'AGUAS DE TEROR, S.A.' y desestimando la impugnación presentada en representación de 'Buruaga Riott, S.L.', ambos contra la sentencia nº 016/2019, de 21 de enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arucas, en los autos de juicio ordinario nº 639 de 2017, la confirmamos, imponiendo al apelante y al impugnante las costas derivadas de la tramitación del respectivo recurso.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC7).

Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos