Sentencia CIVIL Nº 128/2021, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 838/2019 de 01 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00128/2021

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MRS

N.I.G.47186 42 1 2017 0016335

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000838 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002717 /2017

Recurrente: Tarsila, Teresa

Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO, DAVID VAQUERO GALLEGO

Abogado: JOSE FERNANDEZ DE LAMADRID ALONSO, JOSE FERNANDEZ DE LAMADRID ALONSO

Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador: MARIA CONSUELO VERDUGO REGIDOR

Abogado: Mª PURIFICACION LOPEZ FERNANDEZ

S E N T E N C I A

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. ANTONIO ALONSO MARTIN -PONENTE

Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En VALLADOLID, a uno de marzo de dos mil veintiuno

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002717 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000838 /2019, en los que aparece como parte apelante, Dª Tarsila, Dª Teresa , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. DAVID VAQUERO GALLEGO, asistido por el Abogado D. JOSE FERNANDEZ DE LAMADRID ALONSO, y como parte apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA CONSUELO VERDUGO REGIDOR, asistido por el Abogado D. Mª PURIFICACION LOPEZ FERNANDEZ, sobre CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO ALONSO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 1 DE JULIO DE 2019, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000838 /2019 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'FALLO: ' DESESTIMOla demanda interpuesta por el Procurador Sr. Vaquero Gallego en nombre y representación de Doña Tarsila y Doña Teresa contra la mercantil 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.' y ABSUELVOa ésta de todas las pretensiones contra ella ejercitadas, con expresa imposición de las costas a la parte demandante por los motivos expuestos más arriba'.

Que ha sido recurrido por la parte BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., habiéndose opuesto la contraria .

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 18 DE FEBRERO DE 2021, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Tarsila y doña Teresa recurren en apelación la sentencia de instancia que, desestimando la demanda interpuesta por estas contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S. A., Absuelve a esta de todas las pretensiones ejercitadas con expresa imposición de costas a la parte demandante, que muestra su disconformidad con la sentencia de instancia en el sentido de interesar que se proceda a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, subsidiariamente que se acuerde retrotraer el proyecto al momento de la admisión de prueba y se acuerde la práctica de la prueba testifical, y sus ilegalmente que se acuerde la no imposición de costas.

Fundamenta la actora tales motivos de impugnación de la sentencia alegando la procedencia de la suspensión del procedimiento a causa de prejudicialidad, que fue denegada en la instancia, por las razones que aducen para justificar la admisión de dicha cuestión planteada sobre el objeto del procedimiento - nulidad de la cláusula llamada IRPH - hasta que el TJUE se pronuncie y determine respecto de la doctrina jurídica aplicable sobre ella, con cita de abundante jurisprudencia sobre la procedencia de la admisión de referida cuestión.

Sobre el fondo del asunto insiste en el carácter abusivo de la cláusula, sobre la que afirma que la entidad no suministros pero la información específica acerca de la peculiar configuración del índice IRPH- Entidades, que es de imposible comprensión para un consumidor medio sin experiencia financiera como los actores, que necesitaban de una explicación detallada; añadiendo que para acreditar la falta de información solicitó como prueba testifical de la declaración del comercializador de la entidad Sr. Gervasio, que no fue admitida por la juzgadora en el acto de la Audiencia Previa, y sin cuya práctica se produce indefensión a la actora por las razones que aduce.

En base a lo expuesto solicita en concreto que se revoque la sentencia de instancia en los siguientes sentidos:

'1º.- Se acuerde que procede la suspensión del procedimiento a causa de prejudicialidad civil hasta que se pronuncie en TJUE al respecto de la compatibilidad de la cláusula IRPH con el derecho comunitario.

2º.- Subsidiariamente, se acuerde retrotraer el crédito al momento de la emisión de las pruebas y se acuerde la realización de la prueba testifical solicitada en la persona de don Gervasio y continuamos el crédito a partir de dicha deposición.

3º.- Y subsidiariamente de segundo grado, que ante las dudas de derecho que se han puesto de manifiesto en el presente recurso se acuerde de justicia por la Sala la no imposición de costas a esta parte en la instancia'.

La demandada apelada se opone al recurso alegando, respecto a la cuestión prejudicial, su conformidad con la decisión de la juzgadora de instancia ya que no existe contravención al artículo 43 de la LEC por los motivos que expone.

Sobre la nulidad por abusividad de la cláusula muestra igualmente su conformidad con la sentencia, señalando que es una cuestión básicamente jurídica, que el índice pactado es el IRPH Conjunto de Entidades, que continúa vigente y resulta de aplicación, pues no se trata de ninguno de los IRPH que fueron declarados alusivos por la ley; añadiendo que supera el control de transparencia por las razones que aduce, para justificar en definitiva que dicho índice de referencia no es nulo si no que se trata de una cláusula transparente, válida y eficaz, referida a un tipo de referencia oficial, con cita y transcripción de numerosas sentencias en este sentido, incluidas varias sentencias de la Audiencia Provincial de Valladolid.

En función de lo expuesto interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas procesales de ambas instancias a la parte demandada.

SEGUNDO.- Planteado en estos términos el recurso, para una adecuada exposición vamos a examinar por separado los diversos motivos concretos de impugnación, es decir las 'solicitudes' de la parte actora contenidas en el suplico de aquel, en el que se define el objeto del recurso, es decir los concretos motivos de disconformidad con respecto de lo argumentado en la resolución recurrida que deben constituir el ámbito propio del recurso de apelación, pues precisamente la finalidad de la revisión del Tribunal de segunda instancia es absorber sobre los motivos específicos de disconformidad partiendo de lo expresamente interesado en el recurso, comenzando en este caso por la solicitud de suspensión del procedimiento.

En relación con este primer motivo de impugnación, que debemos entender dirigido no tanto contra la sentencia sino contra la decisión de la juzgadora de instancia en el acto de la Audiencia Previa que denegó dicha solicitud, no sólo este Tribunal accedió a la misma y acordó 'suspender la tramitación del presente recurso de apelación hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dicte resolución en la cuestión prejudicial planteada por diversos juzgados sobre la validez del IRPH- Cajas' por auto de 18 de noviembre de 2019, sino que además el TJUE se ha pronunciado sobre esta cuestión en la sentencia de 3 de marzo de 2020, en la que, entre otros extremos, se responde a la cuestión elevada al mismo en el sentido de que: 1) ...si está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/2013 la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor de un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos en la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios...; así como que, 2)...' los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato...'; y en el apartado 3) '... que para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no sólo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras'.

En función de lo expuesto es claro que se ha producido una verdadera carencia sobrevenida de objeto sobre este primer motivo del recurso, a lo que podríamos añadir que si bien el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona - qué fue primero en plantear la cuestión prejudicial referida - ha 'replanteado' una cuestión prejudicial interesando una mayor concreción de las resoluciones del propio TJUE y de las sentencias del Tribunal Supremo posteriores a la misma, sin embargo, no sólo no se ha solicitado en este recurso a este tribunal una nueva suspensión, sino que además tampoco procedería acceder a la misma por las razones que expone el Tribunal Supremo entre otras en las sentencias de 18 y 19 de enero de 2021, en las que indica que ni siquiera consta que el TJUE haya dado curso a esa petición de cuestión prejudicial, así como que además dicho Tribunal ya resuelto las dudas que, desde la perspectiva del Derecho de la Unión, podría plantear la incorporación del índice IRPH a las cláusulas que determinan el interés remuneratorio del préstamo; señalando que lo ha hecho, incluso, reformulando alguna de las presiones están creadas inicialmente por dicho juzgado, para garantizar que se le proporcionará una respuesta útil para dirigir el litigio del que conoce . Así asimismo añade que resulta aplicable la propia doctrina del TJUE para justificar la improcedencia de plantear cuestión prejudicial en un supuesto como el que nos ocupa; insistiendo en que se trata de un 'acto aclarado' por dicho tribunal, de modo que ya sido o centro de interpretación por el Tribunal de Justicia; y concluye que esta sala ya declarado en la sentencia de pleno 581/2020, de 5 noviembre, que 'la simple tendencia de alguna cuestión prejudicial ante el TJUE no puede impedir que este tribunal se pronuncie, salvo que el objeto de esa cuestión prejudicial sea verdaderamente relevante y no concurran los requisitos de la doctrina del acto claro o acto aclarado, puesto que, de lo contrario, el continuo planteamiento de cuestiones prejudiciales impediría que pudieran resolverse los recursos de casación en asuntos en los que es importante la fijación de doctrina jurisprudencial'.

TERCERO.- Respecto al segundo motivo de impugnación, en el que se interesa 'subsidiariamente, se acuerde retrotraer el crédito al momento de la división de las pruebas y se acuerde la realización de la prueba testifical solicitada, continuándose el crédito a partir de dicha deposición', con lo que parece pretender una verdadera nulidad de actuaciones por infracción de los artículos 299 y 360 de la LEC no planteada en la forma establecida en esta ley, debemos significar que hubiera sido más adecuado procesalmente solicitar expresamente en el recurso, mediante OTRO SI, la práctica de referida prueba al amparo de lo establecido al efecto en el artículo 460.2.1º de dicha ley, en lugar de alegar lo como un motivo de impugnación de la sentencia de instancia, que ningún razonamiento ni pronunciamiento hace sobre la cuestión, que fue resuelta oralmente en el acto de la Audiencia Previa.

Sin perjuicio de lo expuesto, que podría determinar por si mismo la inadmisión por razones procesales de este motivo de revocación de la sentencia, podemos añadir que la Sala no considera indebida la inadmisión de la prueba adoptada por la juzgadora en el acto de la audiencia previa, pues si bien en principio de tutela judicial efectiva pudiera llevarnos son seguidos por todas, o al menos la mayoría necesariamente un criterio amplio en la admisión de prueba, sin embargo no podemos desconocer las razones que ha llevado al juzgado de instancia a considerar innecesaria dicha prueba, que esta sala estima adecuadas en razón al objeto de revisión y fundamento de las pretensiones ejercitadas, toda vez que se trata básicamente de una cuestión jurídica y la prueba fundamental para valorar la concurrencia de los presupuestos tanto de la nulidad de la cláusula del índice de referencia IRPH- Entidades, como de la propia información sobre la misma, es la documental entregada a los actores en el momento de la suscripción del contrato en función del contenido de aquella, que debe ser comprensible para consumidor medio.

En ese sentido debemos recordar que, como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de mayo de 2017, con cita de la sentencia de 5 de abril de 2016, que 'el derecho a la prueba de las partes no es ilimitado. Además de la exigencia de pertinencia y relevancia como requisitos para la admisión de la prueba, la ley procesal civil otorga al juez facultades que le permiten, en ciertos casos, denegar que sigan practicándose pruebas cuando las ya practicadas permiten determinar adecuadamente los hechos relevantes del litigio y lo fundado o infundado de las alegaciones de las partes'.

Estas circunstancias deben apreciarse, como decíamos, básicamente del propio contenido y redacción de los documentos entregados y no tanto de las declaraciones del empleado de la entidad que comercializó el producto; cuestión sobre la que se ha pronunciado asimismo el Tribunal Supremo, que en la sentencia de 12 de enero de 2015 considera que la prueba testifical de los empleados de la entidad no es una prueba eficaz para tener como acreditado el cumplimiento de los deberes de información, dada su posición como parte en el contrato en cuanto obligados a dar la información y, por tanto, responsables de su omisión, por lo que sus declaraciones deben contemplarse como un testimonio parcial, de forma que la inadmisión de dicha prueba no debe concluirse que ocasione indefensión a la entidad, que debe acreditar que existió la debida información al cliente a través de la documentación (plan de amortización, folletos, oferta vinculante, etc....) entregada, y en todo caso que la misma se desprenda de forma clara y fácilmente comprensible del propio clausulado de la póliza de Préstamo.

CUARTO.- Estos criterios son aplicables al supuesto que nos ocupa relativo a la nulidad del Índice IRPH toda vez que sobre el mismo, que esta Sección de la Audiencia Provincial y el propio Tribunal Supremo venía declarando que no era abusivo y manteniendo su validez y eficacia - en este sentido las sentencias de esta Sección de 25 de julio de 2016, 11 de octubre de 2017, que la juzgadora cita y transcribe en la sentencia recurrida como fundamento para considerar la validez de la cláusula y desestimar la demanda, y más recientes de 15 de de enero de 2018 y 30 de mayo de 2019; y del Tribunal Supremo, por todas, la sentencia de 14 de diciembre de 2017 -, no ha resultado alterado por la sentencia del TJUE de 3 marzo 2020, parte de cuyas respuestas a la cuestión prejudicial elevada al mismo exponíamos en el Fundamento Segundo.

Hacemos esta afirmación en base a que todas las sentencias del Tribunal Supremo dictadas tras analizar interpretación jurídica de la citada sentencia del TJUE mantienen de forma reiterada el mismo criterio de considerar la validez del índice de referencia IRPH, tanto las sentencia del pleno de 6 y 12 de noviembre de 2020 - sentencias 595, 596, 597 y 598 - como las más recientes de 18 y 19 de enero de 2021, en las que han analizado diferentes supuestos.

Así, la sentencia 12/2021, de 19 enero (Ponente Sr. Rafael Saraza Jimena) señala lo siguiente:

'1.- 1.- Las cuestiones suscitadas en este recurso han sido resueltas en las sentencias del Pleno de esta sala 595/2020Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 12-11-2020 (rec. 2328/2016), 596/2020 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 12-11-2020 (rec. 2863/2016), 597/2020 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 12-11-2020 (rec. 12/2017) y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-11-2020 (rec. 2007/2017), que han aplicado la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) y en otras sentencias de este tribunal que han interpretado diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A cuyo contenido más extenso nos remitimos.

2.- Conforme a tales resoluciones, un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE es la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debe comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de 'cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible'.

3.- En caso de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determine la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT).

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-03-2017 (rec. 2223/2014); 538/2019, de 11 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 11-10-2019 (rec. 1128/2017); 121/2020, de 24 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 24- 02-2020 (rec. 3164/2017); y 408/2020, de 7 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-07-2020 (rec. 4524/2017)).

4.- Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17, Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'contrariamente a las exigencias de la buena fe', habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

5.- Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

6.- Para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes -fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).

7.- Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

8.- Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 06-11-2020 (rec. 3990/2016), consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

Con idéntica argumentación la sentencia de 23/2021, de 19 enero (Ponente Sr. Pedro José Vela Torres) concluye que la falta de información 'no puede determinar por si misma la nulidad de la condición general litigiosa, porque la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula, sino que, al tratarse de una tripulación sobre un elemento esencial del contrato - el precio -, únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE', y añade que 'lo que puede determinar la posibilidad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refiere la directiva y la legislación de consumidores, a los que hemos hecho mención en el fundamento jurídico quinto: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos ocurre en el presente caso'.

En el mismo sentido la sentencia 94/2021 (Ponente Sr. Ignacio Sancho Gargallo), de la misma fecha y con idéntica argumentación, concluye que 'las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 noviembre, consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está cristalizado, en todo caso, por la administración pública, sean más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales', añadiendo que 'como en los precedentes invocados, también en este caso, a pesar de la falta de transparencia que suponía no haber informado de la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, las cláusulas afectadas no son abusivas en atención a las razones expuestas'.

Estos criterios son seguidos por todas, o al menos la mayoría de las Audiencias Provinciales: así, entre otras muchas, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Alicante, de 4 de diciembre de 2020; de Burgos, de 20 de noviembre de 2020; de Valencia, de 16 de diciembre de 2020; de Zaragoza, de 10 diciembre de 2020, de Lleida, de 30 de noviembre de 2020; de Madrid, de 13 de noviembre de 2020, y de Barcelona, de 22 de diciembre de 2020.

QUINTO.- Con esa referencias, y en especial la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuyos criterios son compartidos por la mayoría de los Magistrados de las dos secciones de la Audiencia Provincial de Valladolid, y asumidos por todos de forma unánime en el acuerdo alcanzado en el Pleno Jurisdiccional para unificación de doctrina celebrado el día 26 de febrero de 2021, que motivó la demora en la redacción de esta sentencia, y que nos llevaría lógicamente a confirmar la sentencia caso de haberse impugnado de forma específica los argumentos de la misma, que responden a dichos criterios, para la desestimación de la demanda, difícilmente podría considerarse necesaria a los fines del artículo 260.2.1º LEC, la declaración como testigo del empleado de la entidad que comercializó el préstamo toda vez que, aún en el caso hipotético, aunque poco probable, que de sus declaraciones se desprendiese que no existió una información suficiente sobre el contenido y alcance del índice de referencia IRPH -que es el motivo de nulidad al que alude la actora-- , y en concreto la exigida por la normativa de transparencia bancaria, y en especial que se le advirtiese sobre la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, y con ello que pudiera considerarse la cláusula como no transparente al no constar dicha información a pesar de la redacción de la misma --ÍNDICE DE REFERENCIA PRINCIPAL: ÍNDICE 'CONJUNTO DE ENTIDADES' (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito) -, ello no determinaría, conforme a la doctrina citada, la abusividad de la cláusula.

En este sentido podemos señalar que lo que podría determinar la abusividad de la cláusula sería la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la directiva y la legislación de consumidores es decir, el desequilibrio importante y la buena fe.

En el caso que nos ocupa la escritura se firmó en mayo de 1999, en el que el IRPH estaba al 3,272 %, menos de un punto por encima del Euríbor, que estaba al 2,683%, y el interés legal en el 4,25%, por lo que difícilmente podría hablarse realmente de un desequilibrio importante; circunstancia que no desvirtúa el hecho de que en la evolución posterior de ambos índices oficiales el Euríbor haya bajado más que el IRPH, como dicen las sentencias citadas del Tribunal Supremo.

Tampoco podría hablarse de mala fe en la entidad al tratarse de un índice oficial, que está fiscalizado por la administración pública y no consta que pudiera ser más manipulable que el resto de los índices oficiales - de hecho el Euríbor se calcula por una entidad privada (EMMI) y en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones por la manipulación tanto del Euríbor como del Libor, como señalan las sentencias citadas que consideran que el ofrecimiento por la entidad prestamista ni un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe.

En función de todo lo expuesto, dando incluso respuesta a alusiones de la actora que no ha trasladado suplico de su recurso de lo que está en íntima relación con lo interesado en este, no puede tener acogida este segundo motivo de impugnación, o mejor solicitud de la recurrente.

SEXTO.- Mejor suerte de recorrer el tercer motivo de impugnación en el que se interesa que se acuerde la no imposición de costas a la parte actora, ante las dudas del derecho que se han puesto de manifiesto en el recurso, y que en la sentencia se imponen a dicha parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC al ser total la desestimación de la demanda, toda vez que sobre la cuestión controvertida no era totalmente uniforme la jurisprudencia en el momento de presentarse la demanda, y efectivamente existían dudas de derecho como corrobora el hecho de que se plantease la cuestión prejudicial civil a la que hacíamos referencia al examinar la primera solicitud del recurso, que motivó que la Sala accediese a la suspensión del procedimiento; extremo que confirman las consideraciones que el abogado general del TJUE realizó sobre la cuestión prejudicial el 10 de septiembre de 2019, y el propio contenido de la sentencia de este Tribunal que antes analizábamos; circunstancias con entidad suficiente para justificar, teniendo en cuenta el momento en que se presentó la demanda, la aplicación de la salvedad que al principio general del vencimiento objetivo permite o establece el inciso final del apartado 1 del artículo 394 de la LEC., como así se consideró igualmente en el acuerdo alcanzado en el Pleno Jurisdiccional antes referido.

Por todo ello procede estimar este último motivo de impugnación y con ello parcialmente el recurso.

SEPTIMO.- La estimación parcial del recurso determina que no proceda la imposición de costas en esta segunda instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la ley procesal citada.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Tarsila y doña Teresa , contra la sentencia de uno de julio de dos mil diecinueve dictadas en los autos de Juicio Ordinario nº 2.717/2017, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 Bis de Valladolid, y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el único sentido de dejar sin efecto la condena en costas que se imponen a la parte actora, acordando en su lugar no hacer especial imposición de costas originadas en la primera instancia, al igual que tampoco lo hacemos con respecto a las causadas en esta alzada.

Al estimarse parcialmente el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.