Sentencia CIVIL Nº 128/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 800/2021 de 17 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000800/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Verbal - 000804/2020

SENTENCIA Nº 128/2022

En ELCHE, a diecisiete de marzo de dos mil veintidós

El Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel Calle de la Fuente, ha visto los autos de Juicio Verbal 804/2020, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por parte demandada, D. Adrian, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Concepción Sevilla Segarra y dirigida por la Letrada Sra. Blanca Villa Giménez, y como apelada, la parte demandante, Investcapital, LTD, representada por la Procuradora Sra. Concepción Martínez Polo y dirigida por la Letrada Sra. Violeta Montecelo González.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 5 de Orihuelaen los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 20 de abril de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que, estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de INVESCAPITAL LTD, debo condenar y condeno a DON Adrian a abonar a la actora la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (3.575,70 €), más intereses legales desde la interpelación judicial y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D. Adrian en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 800/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día de la fecha.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-A la vista del contenido de la sentencia recurrida, y del escrito de apelación y de oposición a la apelación, la cuestión que únicamente se debate, en esencia, en el presente proceso es si la cantidad reclamada por la actora como principal ha resultado debidamente acreditada o no, así como la nulidad de las comisiones por reclamación de impagados, y la de formula de cálculo de intereses, puesto que la realidad del contrato de tarjeta y su cesión a la hoy actora, son cuestiones que son reconocidas en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida y que no ha sido objeto de impugnación por las partes a través de la apelación que ahora se ha de resolver

SEGUNDO.- Centrado el objeto del presente recurso, de la documental aportada por la actora con su demanda monitoria y de la aportada con el escrito de impugnación, así como de la aportada con el escrito de oposición al proceso monitorio presentado por la parte demandada, se desprende lo siguiente:

1.- Que se trata de un contrato de tarjeta que se firmó por el demandado el 29 de julio de 2014, que tras sucesivas trasmisiones el crédito derivado de dicho contrato le fue trasmitido a la parte actora de este proceso.

2.- Que del extracto de movimientos emitida por la entidad que cedió el crédito a la actora que se aporta con la demanda, folios 18 y ss de estos autos, se observa que en el mismo se detallan, la cantidad objeto de principal, de intereses remuneratorios y de comisiones.

3.- Que tras los sucesivos controles que se efectuaron en el ámbito del proceso monitorio, y en concreto por auto de fecha 9 de septiembre de 2019, la cantidad por la que finalmente se admite el mismo es únicamente por el principal que ascendía a la suma de 3575,70 euros, según recoge la resolución recurrida.

Expuesto lo anterior, lo cierto es que, pese a lo que se indica en la sentencia recurrida, de la documentación acompañada por la actora (junto con sus escritos de demanda monitoria y de impugnación a la oposición), se observan que se aportan el contrato, el testimonio notarial de la cesión de crédito, y el extracto de movimientos de tarjeta y de dicha documentación se pone de manifiesto que los cargos y disposiciones efectuados por el demandado, sin que por el demandado se aporte prueba alguna, que acredite que los cargos que se detallan en dicho extracto no son correcto, máxime cuando él y su propio banco donde domicilio la cuenta tenían a su disposición elementos de prueba necesarios para desvirtuar el detalle de extracto de movimientos aportado, y pese a ello ni aporta prueba ni ha interesado la practica de la misma en el presente proceso, por lo que debe correr con las consecuencias negativas de dicha falta de prueba sobre tales extremos, conforme reglas del art 217 de la lec.

Dicho cuanto antecede, debemos tener en cuenta como ya dijo esta sala en su sentencia de fecha 30 de abril de 2018, en el que la sentencia de instancia había estimado la demanda, en un supuesto similar al que nos ocupa, dijo esta sala que: '... A propósito de las objeciones de la demandada y en supuesto similar la SAP Barcelona 17/1/2018 dijo: 'El contrato de tarjeta de crédito es un contrato generalmente complementario del de cuenta corriente, que implica una relación convencional en virtud de la cual se establecen una serie de derechos y obligaciones para el banco, el cliente y los establecimientos adheridos al banco para este fin. El banco se obliga a poner en poder y posesión del cliente la tarjeta, a entregar al titular un justificante de la operación realizada a solicitud del mismo, a facilitar periódicamente al titular un resumen de las transacciones realizadas con la tarjeta, y a llevar un registro detallado de todas las operaciones realizadas con la tarjeta y conservarlo durante el tiempo legalmente establecido. El contrato otorga al titular de la tarjeta el derecho a obtener dinero efectivo de los cajeros o de las oficinas del banco en cuestión u otras entidades concertadas a este fin, pagar bienes y servicios en comercios adheridos al banco cedente, y cualquier otro servicio que en el futuro pueda establecerse para su uso por el titular de la tarjeta. Y en cuanto a los establecimientos adheridos al Banco para los fines de la tarjeta, deben permitir a su titular el pago de los bienes o servicios adquiridos o contratados mediante la misma, verificar la identidad de la persona que exhibe la tarjeta y comprobar la firma extendida en la factura con la de la tarjeta -o recabar el número PIN-, así como comunicar al Banco inmediatamente cualquier irregularidad en este sentido. No puede suscitarse incertidumbre alguna, en el supuesto que se enjuicia, sobre la circunstancia de que, por razón del contrato de tarjeta suscrito originariamente con Barclays Bank -predecesora en el crédito de Estrella Receivables, LTD-, Doña Aurora dispuso de diversas sumas de efectivo durante la vida del contrato, y así se refleja expresamente en el extracto de movimientos de la cuenta asociada a la tarjeta, extracto remitido por Barclays Bank y que arroja el saldo deudor final de 6.591,56euros. En principio, por tanto, la deuda existe, y deriva de las operaciones de pago realizadas por la cliente valiéndose del crédito inherente a la tarjeta. Se insiste en que el precitado extracto acredita con detalle la realidad de aquellas disposiciones de efectivo y el saldo deudor pendiente en cada momento, y que los movimientos reflejados se relacionan con la actividad personal de la cliente, de modo que debe entenderse que no han sido creados artificiosamente por el banco. Si hubiera sido así, la demandada, en virtud de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pudo haber propuesto la prueba oportuna para acreditar que aquellos conceptos no se ajustaban a la realidad. Y debe insistirse en la disponibilidad probatoria que estaba al alcance de la demandada especialmente en asientos relacionados con su actividad laboral o particular. Incluso la jurisprudencia, en el contexto de los contratos bancarios de la índole del que ahora se analiza, proclama una cierta presunción de verosimilitud de las liquidaciones presentadas por las entidades bancarias, en virtud del principio de buena fe en el tráfico mercantil y con arreglo a los buenos usos mercantiles a los que deben adecuarse aquellas liquidaciones. Se subraya además que, debiéndose presumir que la entidad bancaria, como es habitual en los usos bancarios, informaba periódicamente a la cliente de los movimientos de su cuenta y de la tarjeta de crédito, es significativo que no conste que la demandada formulara objeción alguna a dicha entidad acerca de la hipotética inexactitud de alguno de los cargos que integran el saldo deudor que ahora se reclama, de suerte que su silencio al respecto debe interpretarse como conformidad a aquellos conceptos'.

Aplicando los criterios de la sentencia trascrita y en nuestro supuesto, junto a la liquidación de la deuda, se aportan los extractos mensuales de los movimientos de la tarjeta y saldo pendiente. El contrato, tal como se deriva de los extractos, ha estado vigente durante más de 6 años, 2008/2015, sin que conste reparo alguno por parte del demandado ni extrajudicial ni impugnando partidas concretas en fase probatoria, el recurso será desestimado.'.

En la misma línea antes expuesta, cabe citar la sentencia de la Ap de Valencia de 21 de octubre de 2020, o la Sap de Valencia de 6 de mayo de 2020 que en un supuesto similar al que nos ocupa dijo: '... De igual modo la documental aportada al procedimiento acredita la existencia de la deuda y su cuantía; no sólo la certificación unilateral del cedente respecto a la existencia y cuantía de la deuda (doc. 6 de la demanda), sino también el extracto que se aporta como documento 7, que contiene la realización de las operaciones realizadas por el demandado y que resultaron impagadas, se considera suficiente para probar el saldo deudor, siendo la impugnación del deudor de carácter genérico, insuficiente para desvirtuar el valor probatorio de dicho documento.

La doctrina jurisprudencial, en el contexto de los contratos bancarios de la índole del que ahora se analiza, proclama una cierta presunción de verosimilitud de los extractos de movimientos presentados por las entidades bancarias, en virtud del principio de buena fe en el tráfico mercantil y con arreglo a los buenos usos mercantiles a los que deben adecuarse aquellos extractos. Igualmente es razonable presumir que la entidad bancaria, como es habitual en los usos bancarios, informe periódicamente a los clientes de los movimientos de la tarjeta de crédito, de suerte que se interpreta que aquellos otorgan su conformidad a los conceptos que integran los extractos si no formularon objeción alguna a la entidad sobre la eventual inexactitud de alguno de los cargos que integran el saldo deudor. En tales casos se traslada al cliente la carga de probar que aquellos cargos no se ajustan a la realidad o que la deuda derivada de los mismos ha sido satisfecha.

En el caso de autos, no responde a un criterio de normalidad el hecho de que durante años se estén haciendo cargos en una cuenta procedentes de una tarjeta bancaria, sin que el titular de la misma realice objeción alguna, y ahora pretenda cuestionar la veracidad de la deuda señalando que no utilizó apenas la tarjeta....'

En relación a la validez de los documentos unilaterales aportados por la actora, la mayor parte de la jurisprudencia, entre otras la SAP de Málaga de fecha 30 de septiembre de 2020 señala que: '... La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 16 de diciembre de 2009 , expresamente dispone que 'el denominado ' pacto de liquidez' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 , 572.2 y 573.1 , 3 LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1.d ), y 10.1.a) de la LGDCU , ni su DA 1ª, apartado 14ª'.

Como señala la antedicha Sentencia del Tribunal Supremo, la determinación de la cantidad líquida reclamable por la entidad prestamista no obsta a la impugnación de la misma mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de la carga de la prueba, ( art. 217 LEC ), dado que en el presente caso el demandado no desvirtúa la cantidad que se acredita en dicho documento. Tal y como se recoge en la Sentencia Civil nº 63/2016 Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 497/15 de 14 de marzo del 2016 , en la que tras reseñar que son múltiples las resoluciones de la referida Sección que declaran la validez de dicha cláusula- pacto de liquidez- expone como 'ya ha sido reconocida por la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 (nº 792/2009, rec. 2114/2005 ), estableciendo que 'El denominado 'pacto de liquidez' -o 'de liquidación' - es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma.

Lo anterior nos lleva a la necesidad de acudir a las reglas generarles de cargo de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el cual impone a la actora la obligación de probar los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a sus pretensiones y al demandado aquellos hechos extintivos de la obligación que se reclama. Ello implica que la actora deberá aportar bien con la demanda, bien en fase de prueba, los documentos precisos para acreditar la deuda que se reclama como son el contrato que sustenta la emisión de la tarjeta así como aquellos otros acreditativos de los pagos o disposiciones efectuados con dicha tarjeta o con las suplementarias o asociadas expedidas, aunque según reiterado criterio jurisprudencial ha de tenerse presente la dificultad de acreditar documentalmente cada una de las disposiciones efectuadas con ellas (como son las disposiciones por cajero automático, los pagos de peajes, el pago de servicios en los que el cliente no firma etc.), debiendo tenerse además en cuenta de una parte que los resguardos quedan en poder del comerciante y de otra que el titular de la tarjeta que cuando la utiliza dispone de un resguardo con el que luego puede contrastar o comprobar las operaciones que se le cargan, de manera que no sería aceptable una impugnación indiscriminada e inmotivada y por tanto merecedora de escasa credibilidad de todos los cargos realizados, sobre todo cuando el titular de la misma viene recibiendo los extractos de las operaciones realizadas con ella y no comunica de forma inmediata a la entidad financiera en la que los domicilió su disconformidad. Por su parte el demandado, si se prueba el cargo que se le reclama, estará obligado a aportar al proceso los documentos y datos precisos para justificar la causa por la que dicha obligación no es debida.'

Entiende esta Sala que de la documental presentada, consistente en la liquidación y certificación firmada por el Banco, se acredita suficientemente la cuantía reclamada. A las actuaciones se aporta el contrato de préstamo que aparece firmado en todas sus hojas por la demandada, mostrando así su conformidad con el mismo, incluidas las condiciones generales y particulares y acompañaba asimismo una certificación unilateral y liquidación por la entidad bancaria a la que por otra parte la entidad bancaria viene obligada.

Es cierto que la certificación aportada por la entidad bancaria constituye un documento privado creado unilateralmente por las partes, pero no por ello podemos llegar a las mismas conclusiones que sienta el juzgador en tanto que el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen; y, aunque aquí lo fueron por la parte demandada, no obstante ello, la jurisprudencia tiene declarado, en línea de principio que su falta de reconocimiento como documento privado, no les priva íntegramente del valor probatorio que el artículo 1225 del Código Civil les asigna, pudiendo ser tomados en consideración, atendido el grado de credibilidad que puedan merecer en las circunstancias del debate, o complementados con otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte -la demandada- la eficacia probatoria de dichos documentos. Y si bien en sí mismos los documentos privados impugnados o no reconocidos no valen como prueba plena, contienen una presunción de verdad que, junto con otras pruebas, aunque sean indiciarias o indicativas, pueden tener un alcance justificativo de la pretensión entablada máxime cuando no se ha aportado de contrario el más mínimo elemento probatorio que pueda hacer dudar de la autenticad de los aludidos documentos, y cuando la posición procesal de la parte demandada es únicamente negar haber tenido conocimiento de los mismos. El documento aportado tiene virtualidad probatoria, por cuanto tal y como reiteradamente tiene declarada nuestra jurisprudencia, bastando citar a modo de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 04/12/1993 donde se razona como ' la falta de adveración en el proceso de un documento privado o su impugnación no le priva en absoluto de valor y puede ser tomado en consideración, ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate. Ello es lo ocurrido en el presente supuesto litigioso, en el que el Tribunal de Apelación, dadas las circunstancias del debate concurrentes, anteriormente dichas y peses a esa falta de adveración, no ha encontrado el más mínimo elemento probatorio que pueda hacer dudar de la autenticidad de los aludidos certificados (que han sido transcritos en el Fundamento jurídico anterior de esta resolución) expedidos la entidad reclamante, máxime cuando la parte demandada, cuya actitud en este proceso se ha limitado a ser meramente negativa, no ha aportado prueba alguna, ni siquiera indiciaria, que pueda introducir algún principio de duda acerca de la certeza del contenido de los certificados aportados, o prueba alguna de hacer hecho frente a la deuda reclamada, o al menos la inexactitud de la misma.

Esta postura jurisprudencial en cuanto al valor y fuerza probatoria de los documentos privados, viene siendo declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 13 de marzo , 20 de julio y 26 de octubre de 2006 , pues insistimos la falta de reconocimiento o adveración, no les priva, en absoluto de valor y eficacia probatoria, pudiendo ser tomados en consideración, ponderando su grado de credibilidad, atendidas las circunstancias del caso; y, en el litigio que nos ocupa, las documentales en cuestión, aparecen adveradas además por el resto de la documental aportada

Por tanto, corresponde a la demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde al demandado en este concreto proceso ordinario - por tanto, declarativo - acreditar, los hechos impeditivos o extintivos de los alegados por la actora, sin que deba desconocerse que, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones; y, por otro lado, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio. Así mismo, la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que no puede realizarse una interpretación rigurosa y rígida de dicha regla, y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del citado artículo 217 de la LEC .

En el supuesto que nos ocupa consta acreditado el origen de la deuda, y las razones por la que ha llevado a cabo la reclamación de la cuantía impagada al no haber hecho frente a ninguna de las cuotas reclamadas correspondiendo al demandado probar los pagos o disposiciones que hubiere realizado o cualquier otro medio extintivo de la obligación sin que la parte demandada haya desvirtuado el contenido de la certificación aportada, ni aportado prueba alguna o indicio que siembre cualquier tipo de duda acerca de la certeza del certificado unilateral emitida a la que se acompaña extracto de los movimientos, sin que pueda admitirse por la demandada, la impugnación indiscriminada y genérica que hace por cuanto se ha acompañado por la reclamante, el contrato de préstamo mercantil, certificación unilateral y liquidación realizada que si bien son de configuración unilateral, constituyen a juicio de esta Sala prueba suficiente en el tipo de juicio que nos ocupa, máxime cuando insistimos los demandados en su oposición se han limitado a manifestar su desacuerdo con la documental presentada de contrario sin concretar por que afirma no deber lo reclamado y sin aportar documentación alguna o cualquier otro medio probatorio que acredite que cantidades del préstamo fueron utilizadas y devueltas por el titular, y sin determinar cuales son correctas y aquellas en las que considera se incurre en error , es decir , no señala cual o cuales movimientos no se corresponden con operaciones por él efectuadas, ya que, aunque la certificación del saldo constituya un documento unilateralmente creado por la entidad, ello no significa que no se corresponda con la realidad de su contenido, y corresponde a la parte demandada en aplicación asimismo de los principios de disponibilidad y facilidad de prueba, a los que hace asimismo referencia el art 217, acreditar las operaciones efectuadas y contrastar o comprobar estas. Probado por la entidad demandada los cargos realizados a los que hace referencia la certificación corresponde a estos los documentos o datos precisos para acreditar por qué no son debidas y nada de ello se ha efectuado y por tanto hemos de concluir que la parte actora ha documentado la deuda, acreditando el período que reclama, el concepto y cómo ha calculado la cantidad en que se cifra '

Dicho criterio, en cuanto a la validez de los documentos unilaterales pese a su impugnación, ha sido mantenido en sentencia de esta sala de fecha 17 de junio de 2020.

Partiendo de dichos parámetros, debo concluir que ni en el ámbito de la oposición, ni de la apelación, se haya hecho una impugnación detallada de los cargos que se contiene en dicha documentación. A ello se une el hecho de que no se aporta por la parte demandada prueba alguna relativa a los extractos de movimientos de la cuenta de la que es titular, asociada a dicha tarjeta, que hubiera permitido comprobar los cargos realizados, ni tampoco se ha solicitado la práctica de prueba alguna relativa a los extractos, boletos o resguardos que además deben obrar en poder de la demandada, pues a ella le son entregados cuando hace uso de la tarjeta, uso de la tarjeta que no ha sido negado por la parte demandada, sin que por la parte demandada se haya alegado ni probado que la tarjeta le haya sido sustraída o utilizada por otra persona, y sin que por parte demandada se haya probado, conforme art 217 de la lec, que la cantidad reclamada haya sido abonada o que no la deba pagar o que se adeude una cantidad inferior, pues ningún esfuerzo probatorio ha desplegado la demandada a tales efectos, sin que quepa dar validez a la impugnación genérica que realiza. En el mismo sentido SAP de Murcia de 4/12/2018 , cuando dice 'no basta para oponerse a la reclamación con que la reclamada manifieste de forma global y genérica que los movimientos de la cuenta no acreditan los gastos que ella ha venido realizando con la tarjeta solicitada y concedida; debe, si está disconforme con alguna partida, controvertir su devengo, pero no puede hacerlo de forma genérica.'

Y por último, la Sap de Alicante de 4 de febrero de 2020 que dice: '... Los demás conceptos son impugnados de forma genérica por el demandado, lo que no es admisible, de conformidad con la jurisprudencia, que declara que la entidad financiera cumple con la aportación de aquellos documentos que permiten identificar las operaciones que dan lugar al saldo deudor, ya que la determinación de dicho saldo, en el contrato de tarjeta de crédito, depende de las concretas disposiciones efectuadas con la tarjeta, por lo que si bien correspondería en principio a la entidad actora la carga de probar tales operaciones, en cuanto hechos constitutivos de su pretensión conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga debe matizarse con criterios de facilidad y disponibilidad probatoria, ya que los datos de que dispone la entidad emisora de la tarjeta suelen limitarse a los que identifican las diversas operaciones realizadas con la misma, sin tener a su alcance otros elementos para justificar la realidad de dichas operaciones. Mientras que el demandado no aporta prueba alguna que ponga en cuestión ni uno de solo de los cargos realizados en virtud del contrato de tarjeta de crédito suscrito en su día; tampoco acredita que haya abonado en todo o en parte la cantidad reclamada, por lo que procede confirmar en todos estos extremos los acertados razonamientos de la sentencia recurrida...'

En base a la jurisprudencia expuesta se considera que las valoraciones efectuadas en la sentencia recurrida sobre la distribución de la carga probatoria y la determinación de la suma que debe abonar la demandada a la actora son correctas, en principio, sin perjuicio de las consideraciones que seguidamente se realizaran para la determinación final de dicha suma.

En relación a la comisión por reclamación de impagados.

Partiendo de dichas premisas, a este respecto haciendo un resumen de la doctrina jurisprudencial existente sobre tal concepto, también denominado comisión de devolución (cuyas sentencias por conocidas huelga su cita), podemos decir:

1.- Que la condición por la que se establece la comisión de impagados o de devolución ha de considerarse abusiva, en la medida que dichas cuotas por impago o devolución de los recibos, suponen unos recargos o penalizaciones que no se recogen de forma expresa en las condiciones particulares del contrato, por lo que el consumidor no ha tenido oportunidad de aceptarlas expresamente.

2.- Que es necesaria la acreditación por la parte actora de que, como consecuencia del retraso en el pago o en la devolución de los recibos, ello le ha supuesto un coste o gasto a la entidad financiera; al igual que ésta habrá de acreditar los daños y perjuicios origen de los gastos indemnizatorios que supuestamente le supone el vencimiento anticipado. Sin que el devengo de tales conceptos pueda producirse, sin más, por la aplicación en abstracto de cláusulas estereotipadas no aceptadas expresamente por el consumidor.

3.- Que dichas cantidades vienen a cubrir realmente unos intereses o recargos por mora en el pago de las cuotas, sin que dichas cláusulas tengan la claridad y precisión que exige la normativa de consumidores y usuarios.

Sirva como referencia el artículo 80.1 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), que en tal sentido dispone:

'En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

...

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.'

La aplicación de la doctrina y criterios normativos expuestos al caso que nos ocupa, nos lleva a concluir, sin lugar a dudas, que dichas cláusulas reguladoras de la comisión de impagados o de devolución, no pueden ser más que abusivas y nulas de pleno derecho. Y ello por las siguientes razones:

1.- No consta negociación individualizada de las mismas, incluyéndose en un texto estereotipado de las condiciones generales y no expresamente en las particulares para que, en su caso, la parte demandada diera su consentimiento expreso ( ref. artículo 82.1 del TRLGDCU), y, además, sin la concreción, claridad y sencillez que exige la normativa de protección a los consumidores, siendo, además, la letra tan minúscula, que la hace prácticamente ilegible.

2.- En ningún caso constan cuales son los costes, gastos reales y daños y perjuicios que le supuso el impago o la devolución de los recibos y el vencimiento anticipado, más allá de la indebida aplicación automática de las cláusulas en cuestión.

3.- Es evidente que se trata de un recargo, penalización o interés por mora encubierto.

La consecuencia de lo dicho hasta ahora no puede ser otra que la declaración de nulidad de pleno derecho de las cláusulas afectantes a las comisiones, dejando sin efecto las mismas, sin posibilidad de cobro por la actora de importe alguno por tales conceptos, y sin que corresponda al juzgador entrar a moderar su contenido, bajo el principio de 'no vinculación al consumidor' de las cláusulas abusivas existentes en los contratos entre profesionales y consumidores, que habrán de tenerse por no puestas.

En la misma línea y en cuanto a la nulidad de la cláusula relativa comisiones por posiciones deudoras, similar a la que ahora se analiza, se ha pronunciado la STS de 25/10/2019 que dice: ' 1.-La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.-Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.-Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.-En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.-Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

Dicha posición que ha sido asumida por esta sala en nuestro auto de fecha 2 de marzo de 2021, sin embargo, como después veremos esas dos partidas de 30 euros cada una, en realidad han sido anotadas en las partidas de cargos y se han descontado a la hora de hallar la suma final que refleja dicho extracto de movimientos de 3575,70 euros que es la cantidad reconocida en sentencia, tal y como luego explicaremos.

En cuanto a la fórmula de cálculos de intereses

A este respecto señalar que el tipo de interés remuneratorio aplicado parece en las condiciones particulares del contrato siendo de 1,67% mensual siendo el Tae de 21,99%, que en el boletín estadístico del Banco de España de septiembre de 2017, en el capítulo 19.4 se establece para el año 2012 un interés para las tarjetas de crédito del 20,90 %, y en la tabla 19.4 relativa a los tipos de interés (TEDR) de nuevas operaciones préstamos y créditos a hogares e ISFLSH para el año 2014, se establece el 21,17 %, por lo que dicho tipo de intereses no se ha de considerar usuario, usura que por otra parte tampoco se denuncia.

En cuanto a la fórmula del cálculo de interés que aparece reflejada en las condiciones generales, se señala:

... el Titular queda obligado a pagar a la Entidad la cuota mensual pactada por las partes que, como mínimo será del 3% de la línea de crédito autorizada, con un importe mínimo de 15 Euros, o el saldo pendiente si fuese menor.

La cuota mensual comprende, además de la amortización del capital correspondiente, los intereses, las comisiones y gastos aplicables en cada momento y en su caso la prima de seguro. ....... El saldo pendiente de reembolso devengara intereses día a día que serán pagaderos mensualmente , siendo calculados, conforme a la siguiente fórmula:

n r

I = (A x i x do) + E (Dn x i xdl) - E (Rr x i x d2) - (P x i x d3)

n= 0 r = 0

donde:

I = Importe total de los intereses mensuales

A= Saldo del extracto de cuenta anterior - intereses del mes anterior - importe de la prima de seguro del mes anterior

i = Tipo de interés nominal mensual x 12 / días del año en curso

do = número de días del mes correspondientes al período de liquidación

n = número de disposiciones

D = importe de la s diferentes disposiciones efectuadas durante el mes correspondiente al período de liquidación

dl = numero de dias transcurridos desde las diferentes disposiciones hasta el último día del mes

R = importe de los diferentes reembolsos efectuados duante el mes correspondiente al período de liquidación.

d2 = numero de días transcurridos desde los diferentes reembolsos hasta el último día del mes.

P = importe del pago de la cuota mensual - intereses del mes anterior- importe de la prima de seguro del mes anterior

d3 = número de dias transcurrido desde el pago de la cuota mensual hasta el último día del mes.

O lo que es lo mismo, el demandado para conocer el real precio del contrato, no sólo necesita conocer la TAE que le aplicarán, sino acudir a una lectura comprensiva de todas y cada una de las cláusulas transcritas y conocer en todo momento cuál es el importe del extracto de la cuenta anterior, el de todas y cada una de las disposiciones efectuadas, su número y fecha, número de reembolsos y días transcurridos desde cada uno de ellos, el importe de la cuota mensual, el importe de los intereses abonados el mes anterior, por lo que las cláusulas relativas al interés remuneratorio no superan el control de transparencia.

Ni, desde luego, superan el control de incorporación, habida cuenta que son ilegibles, considerando no sólo el tamaño de su letra, sino también el color en que se encuentran impresas, esto es, gris claro, en contraposición con el fondo blanco, hasta el punto de que la lectura y transcripción de las mismas se ha efectuado por este Órgano jurisdiccional utilizando el documento digitalizado y mediante un incremento del 200% de su tamaño, medios a los que no pudo optar el demandado al tiempo de la contratación.

Por lo expuesto, resulta evidente que la farragosa redacción del contrato con remisión a diversos apartados de su clausulado para el cálculo de dichos intereses, unido a que no hay información alguna relativa al conocimiento de los prestatarios del coste asumido al contratar, ya que no existe cuadro de amortización ni se ha realizado simulación alguna, determinan que los consumidores no puedan conocer con claridad que tipo de interés contrataron ni cual es el que deban de abonar, por lo que las cláusulas relativas a los intereses remuneratorios no cumplen con un umbral mínimo de transparencia, debiendo ser anuladas, de tal manera que el contrato no devengará tampoco interés remuneratorio alguno (en la misma línea auto de esta sala de 18/02/2020).

Dicho lo anterior, si tentemos en cuenta el extracto de movimientos aportado, en el que la suma final resultante es de 3575,70 euros que es la que se acoge en la sentencia recurrida y que para su obtención se parte que el importe financiando, esto es el capital propiamente dicho son 3359,99 euros, a los cuales se suma la cantidad 715,91 euros de intereses, (dado que en el extracto de movimientos aportados en dicha columna las partidas de 218,70 euros (relativas a indemnización por reclamación extrajudicial) aparecen sumadas y al mismo tiempo descontadas en dicha columna del extracto, es por lo que se deduce que no se han tenido en cuanto para la suma de intereses mencionada), y a ello se restan los cargos por importe de 550,20 euros( en dichos cargos se han tendido en cuenta las sumas de 30 euros por comisión de reclamación de impagados, tal y como se refleja en dicha columna, por los cuales las mismas no han sido tendidas en cuanta para el saldo final), nos da la suma final de 3575,70 euros, que es suma final que aparece en el extracto de movimientos y que es la cantidad recogida en sentencia.

Así pues, partiendo de las operaciones antes descritas, de la citada partida de 3.575,7 euros que es la reconocida en sentencia, descontamos la suma de intereses que asciende a 715,91 euros que es la relativa a intereses, respecto de las que nada cabe reclamar, dada su nulidad por falta de transparencia, nos da que la suma adeuda asciende a 2.859,79 euros, por lo que esa sería la cantidad de capital dispuesto por el demandado que no ha sido devuelto, y que procede la condena a su pago al demandado a la parte actora

Por todo lo expuesto, procede, por tanto, la estimación parcial del recurso interpuesto y la revocación parcial de la sentencia, condenando al demandado al pago de la cantidad reclamada por la parte actora en la suma de a 2.859,79 euros, más el interés legal del dinero desde la presentación de la petición inicial de juicio monitorio ( arts. 1100 y 1108 del Código Civil ), incrementado en dos puntos desde la presente resolución por aplicación del art. 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-Costas procesales de primera instancia.

De conformidad con el art. 394 de la misma Ley, no procede imponer las mismas a ninguna de las partes al haber sido estimada parcialmente la demanda.

CUARTO.-Costas procesales de la alzada

De conformidad con el art. 398 de la misma Ley, no procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Adrian, contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2021 recaída en los autos de juicio verbal nº 804/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela , debo revocar y revoco parcialmentedicha resolución, acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de INVESCAPITAL LTD, debo condenar y condeno a DON Adrian a abonar a la actora la cantidad de 2.859,79 euros, más intereses legales de dicha suma desde la interpelación judicial, e incrementados los mismos en dos puntos desde la fecha de esta resolución, todo ello con imposición a la parte demandada de las costas de primera instancia, y sin imposición a la apelante de las costas de la alzada y devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíqueseesta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta mi sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.