Sentencia CIVIL Nº 128/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 66/2020 de 18 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188038597

Recurso de apelación 66/2020 -D

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 144/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0662000012006620

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0662000012006620

Parte recurrente/Solicitante: Bibiana, Leovigildo

Procurador/a: Jose Antonio Lopez Arboles

Abogado/a: Alfonso Olivé Gorgues

Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (ANTIGUA CAIXA CATALUNYA)

Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger

Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO

SENTENCIA Nº 128/2022

Magistrados:

Inmaculada Zapata Camacho Jose Luis Valdivieso Polaino Ramon Vidal Carou

Barcelona, 18 de marzo de 2022

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario 144/2018 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona, a instancia de Bibiana y Leovigildo representados por el Procurador Jose Antonio López Arboles, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA representada por la Procuradora Eulalia Castellanos Llauger. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Bibiana y Leovigildo contra la Sentencia dictada el día 11/11/2019 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' Se DESESTIMA TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. López en nombre y representación de Dña. Bibiana y de D. Leovigildo contra BBVA, SA y en consecuencia debo absolver y absuelvo a BBVA, SA de todos los pedimentos realizados en su contra, con expresa condena en costas a la parte demandante.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Bibiana y Leovigildo mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 03/03/2022.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmaculada Zapata Camacho.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento

Interesaron D. Leovigildo y Dª Bibiana en la demanda origen de las presentes actuaciones el resarcimiento del daño patrimonial derivado del incumplimiento contractual en que incurrió Caixa d'Estalvis de Catalunya (después, Catalunya Banc SA y, en la actualidad, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA) por razón de la inadecuada información ofrecida sobre la naturaleza y los riesgos que comportaba la adquisición de 13 participaciones preferentes de la propia entidad, por un total importe nominal de 13.000 euros; daño que refirieron a la pérdida de capital sufrida (8.672'30 euros, menos los rendimientos percibidos) como consecuencia de la formalización en junio de 2013 del canje por acciones de Catalunya Banc SA y la subsiguiente aceptación de la oferta pública de compra de las propias acciones emitida por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA) se opuso a dicha acción. Invocó la excepción de prescripción por el transcurso de un plazo superior al de 3 años que prevé el artículo 945 del Código de Comercio (CCom). Negó, además, haber incurrido en incumplimiento alguno y, en cualquier caso, el nexo de causalidad con el perjuicio de contrario invocado.

Aplicando de oficio el plazo de caducidad de cuatro años que establece el artículo 1301 del Código Civil (CC), el Juzgado desestimó la demanda.

Los Sres. Leovigildo y Bibiana impugnan tal decisión en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- Sentencia de primera instancia

Como denuncian los apelantes, incurrió en una inexplicable incongruencia el Juzgado al apreciar la caducidad de una acción (la de anulabilidad por vicio en el consentimiento) que nunca ejercitaron. Lo hizo, además, de oficio, con clara infracción del artículo 122-3- del CCCat conforme al cual 'Cuando se trata de relaciones jurídicas disponibles, la caducidad no debe ser apreciada de oficio por los tribunales, sino que debe ser alegada por una persona legitimada'.

La consecuencia no puede ser otra que la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Hechos relevantes

-En julio del año 2000, D. Leovigildo y Dª Bibiana adquirieron en la sucursal de Caixa d'Estalvis de Catalunya (CX) de la que eran clientes habituales un total de 13 participaciones preferentes serie A, emitidas en noviembre de 1999 por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, con un valor nominal unitario de 1.000 euros.

Las debatidas participaciones preferentes habían sido emitidas en noviembre del año 1999 por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited; sociedad constituida el 21 de junio de 1999, según las leyes de las Islas Caimán, como vehículo de financiación de Caixa Catalunya -de la que era filial al 100%-, entidad ésta que se constituyó en garante solidaria e irrevocable de la emisión. La emisión preveía el pago trimestral de un dividendo variable (euríbor a tres meses más 0'10%), con un mínimo anual del 4'06% TAE hasta el 2 de noviembre de 2002; pago condicionado a la existencia de beneficios distribuibles suficientes.

-Los actores percibieron trimestralmente los rendimientos de las expresadas participaciones preferentes hasta diciembre de 2011 por un total importe de 4.784'02 euros.

-En el marco del proceso de saneamiento del sector financiero español con el reforzamiento de los recursos propios y de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión (Decretos-Leyes 9/2009, 2/2011 y 6/2013) y, en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc SA aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y, el siguiente día 28, por la Comisión Europea, la Comisión Rectora del FROB acordó el 7 de junio de 2013 apoyar a la antigua Caixa d'Estalvis de Catalunya por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) por un valor notablemente inferior al nominal, que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial. Al tiempo, se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas nuevas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez.

-En fecha 19 de junio de 2013 aceptaron los Sres. Leovigildo y Bibiana la oferta de adquisición de acciones del FGD, procediendo a la venta de las que le correspondieron en el canje de las participaciones preferentes que motivan la controversia; operaciones que les supusieron una pérdida de 8.672'30 euros respecto al capital invertido.

CUARTO.- Acerca de la invocada excepción de prescripción

Opuso BBVA en el escrito de contestación la prescripción de la acción ejercitada en la demanda por el transcurso de un plazo superior al de 3 años que, para '[l]a responsabilidad de los Agentes de Bolsa, Corredores de Comercio o Intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio', prevé el artículo 945 del CCom.

La excepción carece de viabilidad.

Como razonó esta Sección en la sentencia 113/2020, de 2 de junio, no es aplicable al caso dicho plazo trienal, reservado para ciertos intermediarios profesionales que intervienen operaciones mercantiles en virtud de un contrato de corretaje o comisión, actividad que nada tiene que ver con la responsabilidad que aquí los demandantes hacen derivar de la insuficiente información ofrecida por la entidad antecesora de BBVA en virtud de una relación que incluía el asesoramiento financiero (en el mismo sentido, sentencia de 13 de noviembre de 2020).

La STS 82/2009, de 23 de febrero, que invoca BBVA, se refiere a la actuación de una empresa de servicio de inversión como simple ejecutora las órdenes expresas del cliente, propia de los antiguos agentes de cambio y bolsa (v. sentencias AP Lleida de 8 de abril de 2019, AP Pontevedra de 27 de junio de 2019, AP Salamanca de 31 de julio de 2019, AP Barcelona, sec. 17ª, de 21 de febrero de 2020 y sec. 19ª, de 9 de junio de 2021, SAP Cantabria, sec. 2ª, de 24 de enero de 2022).

Así parece confirmarlo, en fin, la STS 607/2020, de 12 de noviembre, a la que se remite el ATS de 13 de octubre de 2021 para concluir la inadmisibilidad de un recurso de casación por incurrir en 'carencia manifiesta de fundamento (...) ya que la tesis del banco recurrente [la misma que aquí mantiene BBVA] no encuentra apoyo en la doctrina de esta sala'.

Nos encontramos por tanto ante una acción personal que no tiene previsto plazo especial de prescripción, siendo aplicable el general de diez años que, en Catalunya, establece el artículo 121-20 del CCCat; plazo que, computado desde la venta por los actores de las acciones canjeadas al FGD, no había transcurrido en la fecha de interposición de la demanda (29 de mayo de 2017).

QUINTO.- Naturaleza jurídica del producto financiero litigioso y normativa aplicable

Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Vienen a ser un 'híbrido financiero' (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez solo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan. Constituyen 'productos financieros complejos' por contraposición a los 'no complejos'.

Se hallaban reguladas en la fecha que aquí nos ocupa en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, siendo de aplicación el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrollaba parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos.

Para su comercialización, debía observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la entonces vigente Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollaban.

Al formalizarse la adquisición aquí debatida no se había promulgado la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Como después se verá, ello no significa sin embargo que no se hallara obligada Caixa Catalunya a informar a los clientes en los términos que, aun de forma menos detallada, ya preveía la normativa sectorial vigente para la contratación de este tipo de productos financieros.

SEXTO.- Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión

Como tiene declarado reiterada jurisprudencia, la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar.

Partiendo de la redoblada protección de la que goza el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en la fecha en que se concertó la discutida operación de compra:

-La propia LMV, en su redacción anterior a la Ley 47/2007, ya establecía en su título VII las reglas fundamentales del comportamiento de las empresas prestadoras de servicios de inversión. Así, el artículo 78 les imponía el respeto tanto a las normas de conducta contenidas en el Capítulo, como a los códigos que, en desarrollo de la propia Ley, aprobara el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En lo que aquí nos interesa, según el artículo 79, debían aquellas empresas comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, organizarse de forma que se redujesen al mínimo el riesgo de conflictos de intereses, cuidar de sus intereses como si fuesen propios y asegurarse de disponer de toda la información necesaria sobre ellos y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

-El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, concretaba la diligencia y transparencia exigidas a las entidades que operaran en dichos mercados, incorporando como Anexo un código de conducta y, en concreto,

(i) el artículo 4 del RD 629/1993 prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores debían ser claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conocieran con exactitud sus efectos;

(ii) el artículo 15 de la propia norma preveía la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada;

(iii) el artículo 16 disponía que las entidades debían facilitar a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación' (apartado 1), así como informar 'con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', a cuyo efecto 'dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado' (apartado 2).

(iv) el artículo 4.1 del Anexo imponía el deber de recabar información sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de inversión de los clientes cuando fuera relevante para los servicios que se fuesen a proveer y,

(v) el artículo 5 del código de conducta obligaba a ofrecer la información precisa para que los inversores adoptaran sus decisiones, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario a sus intereses, información que debía hacer hincapié en los riesgos que cada operación conllevase 'muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' y ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos, debiendo 'representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada', a cuyo efecto imponía la conservación de forma sistematizada de 'los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones'.

-La Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993 (derogada por la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio) establecía en su sección quinta un conjunto de reglas sobre información con la finalidad de facilitar al inversor un conocimiento completo y fácilmente comprensible del resultado de las operaciones, disponiendo el artículo 9-1 que 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', información que 'deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión (...)'.

-Por último, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, disponía en su artículo 48 el contenido mínimo de la información que había de facilitarse a los clientes de entidades bancarias.

SÉPTIMO.- Premisas para decidir la controversia

-A BBVA incumbía acreditar que cumplió su antecesora la obligación de ofrecer a los actores una información adecuada, suficiente y previa a la debatida contratación, al constituir el incumplimiento aducido en la demanda un hecho negativo ( art. 217 LEC).

-Es indiscutida la calificación como minoristas de los Sres. Leovigildo y Bibiana (carecían de cualquier tipo de preparación específica en materia económica o financiera o experiencia en esos campos), en quienes concurría, además, la condición de consumidores.

El resultado del test de conveniencia al que se sometió el Sr. Leovigildo el 7 de julio de 2008 demuestra que tenía un perfil conservador (el documento concluía que su nivel de conocimiento financiero era 'normal', 'suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad').

-Como antes se ha apuntado, ninguna consecuencia favorable a BBVA cabe derivar del hecho de que la operación impugnada se formalizara con anterioridad a la trasposición al ordenamiento interno de la Directiva 2004/39/CE.

Ya la STS del Pleno de 18 de abril de 2013, recurso num. 1979/2011, se refería al elevado estándar de la información exigible a las empresas que prestan este tipo de servicios respecto del inversor no experimentado, como obligación que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial.

Con cita de la de 8 de noviembre de 1996 y remisión a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en concreto, a la STJUE de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86), recordaba, además, la mencionada STS de 18 de abril de 2013 que las normas de derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y finalidad de las directivas en lo relativo al elevado estándar de actuación de buena fe, prudencia y deberes de información que incumben a las empresas de servicios de inversión y, en concreto, en cuanto a la obligación de informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones, sus objetivos y de transmitirles de forma adecuada toda la información que proceda en el marco de las negociaciones que con ellos mantengan, obligación que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993.

Es indiferente, pues, que en la fecha en que se contrató el debatido producto no regulara formalmente la normativa en vigor los denominados test de idoneidad y conveniencia que después previeron los artículos 79 bis. 6 y 7 de la LMV y 72 y 73 del RD 217/2008 ( STS 667/2020, de 11 de diciembre).

-Prestó CX a los ahora apelantes un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión según los criterios del artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID.

Conviene recordar que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en ese caso, un swap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012, y 8 de julio de 2014 y, entre las últimas, de 12 de noviembre de 2021).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' del empleado de la sucursal bancaria de la que eran clientes los Sres. Leovigildo y Bibiana, dadas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la contratación. Debió recabar, pues, Caixa de Catalunya los precisos datos sobre su situación financiera, experiencia y objetivos de inversión, deber que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993.

OCTAVO.- Información ofrecida por Caixa Catalunya

Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con los recurrentes en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento de la obligación de suministrarles una adecuada información, ni previa ni simultáneamente a la debatida contratación. Así:

-No hay en los autos prueba eficaz de la entrega a los clientes de documentación explicativa del producto y de sus riesgos (en especial, del folleto informativo de la emisión, obligatorio a tenor del artículo 25 del RD 1310/2005, de 4 de noviembre).

Como ya declaró la STS de 18 de abril de 2013, reiterada en múltiples ocasiones, 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

-La declaración de la empleada bancaria Dª Carla permite concluir que la información suministrada a los actores no se ajustó a los exigibles parámetros. Adviértase que, a pesar de no recordar esta concreta operación, admitió que el producto se comercializaba por entonces como 'conservador'; circunstancia que corrobora la mención contenida en la orden de compra que, con posterioridad a la aquí debatida (en concreto, el 18 de junio de 2009), suscribieron los propios demandantes.

-Incumplió Caixa Catalunya el deber de recabar los precisos datos sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de los inversores, deber que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993.

-Difícilmente cabe concluir, en fin, que quedaran debidamente informados los clientes a través del contenido de los documentos contractuales cuando ni siquiera ha aportado la demandada la orden de compra, siendo evidente que la circunstancia de no hallarse obligada a conservar el registro de operaciones más allá del plazo de seis años no le exime de la carga de la prueba ante una reclamación judicial.

En definitiva, incumplió Caixa de Catalunya de forma flagrante la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y de suministrarles con carácter previo a la debatida contratación una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos del específico instrumento financiero ofrecido a los fines de que pudieran decidir con pleno conocimiento de causa.

NOVENO.- Consecuencias del incumplimiento contractual de CX

Tratándose de un producto financiero complejo, la ausencia o insuficiencia de la información ofrecida permite apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del inversor-consumidor ( artículos 1266 y 1300 CC). Pero también -como se invocaba en la demanda- un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que concierta con el cliente una relación para la comercialización de uno de sus productos ( artículos 1101 y 1258 CC).

En efecto, como aclararon las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011, si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes. En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011, constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio-'.

Adviértase que la STS de 30 de diciembre de 2014 apreció un déficit de información a inversores de perfil conservador por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores que les recomendó la suscripción de un producto de renta fija (preferentes de un banco islandés) sin advertirles de los riesgos inherentes al producto. Concluyó por tanto allí el Tribunal Supremo que, de conformidad con el artículo 1101 del CC, el banco que incumplió el deber contractual informativo estaba obligado a resarcir a sus clientes por la pérdida casi total de la inversión (en el mismo sentido, SSTS 677/2016, de 16 de noviembre; 62/2019, de 31 de enero; 303/2019, de 28 de mayo; 165/2020, de 11 de marzo; y 615/2020, de 17 de noviembre).

DÉCIMO.- Relación causal entre el incumplimiento y la pérdida patrimonial

La entidad bancaria negaba el imprescindible nexo causal entre el incumplimiento contractual que se le imputa de contrario y la invocada pérdida patrimonial. En su tesis, la pérdida de valor de la inversión sería atribuible a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2009 o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de las participaciones preferentes de CX por acciones de nueva emisión) que los demandantes no impugnaron en su momento, haciendo hincapié en que la venta de sus acciones al FGD fue estrictamente voluntaria.

El argumento carece de viabilidad.

La mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financieracelebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya- necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc, entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de CX muestra que la depreciación, constatada en julio de 2013, de la inversión llevada a cabo por los Sres. Leovigildo y Bibiana fue una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad de la que era filial la emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de los inversores.

Como razonaba la STS de 16 de noviembre de 2016, 'cabe atribuir al incumplimiento de los deberes (...) de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que (...) asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'(en el mismo sentido, SSTS 628/2020, de 24 de noviembre; 61/2021, de 8 de febrero; 296/2021, de 11 de mayo).

UNDÉCIMO.- Conclusión

Acogiendo, en consecuencia, el recurso formulado, se condenará a la entidad demandada al pago de la suma de 3.888'95 euros, indiscutida diferencia entre el capital invertido por los actores y el recuperado menos los rendimientos obtenidos ( STS de 14 de febrero de 2018).

Conforme se interesaba en la demanda, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 1100, 1101 y 1108 del CC, dicha suma devengará los correspondientes intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial hasta la de esta sentencia, desde la que se devengarán los previstos en el artículo 576 LEC hasta el completo pago.

DECIMOSEGUNDO.- Costas

Toda vez que la demanda ha sido íntegramente estimada, a BBVA se impondrán las costas causadas en primera instancia, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada ( arts. 394-1 y 398-2 LEC).

DECIMOTERCERO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2, 3º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Leovigildo y Dª Bibiana, revocamos la sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona.

En consecuencia, acogiendo la demanda origen de las presentes actuaciones interpuesta por D. Leovigildo y Dª Bibiana, condenamos a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA al pago a los actores de la suma de 3.888'95 euros, más los correspondientes intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial hasta la de esta sentencia, desde la que se devengarán los previstos en el artículo 576 LEC.

Se imponen a la demandada las costas causadas en primera instancia, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada.

Devuélvase a los apelantes el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en los apartados 3b/ y 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.