Sentencia CIVIL Nº 128/2022, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 563/2020 de 08 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00128/2022

Modelo: N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

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Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MFM

N.I.G.19130 42 1 2018 0005943

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000563 /2020-J

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001055 /2018

Recurrente: LIBERBANK SA

Procurador: MARTA MARTINEZ GUTIERREZ

Abogado: VICENTE LUIS COLOMA GARCÍA

Recurrido: Basilio

Procurador: RAFAEL ALVIR ALVARO

Abogado: PABLO MANUEL SIMON TEJERA

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª EVA ESTRELLA RAMIREZ GARCIA

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO

S E N T E N C I A Nº 128/22

En Guadalajara, a ocho de marzo de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario núm. 1055/18, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NÚM. 4 DE GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 563/20, en los que aparece como parte apelante LIBERBANK SA, representado por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª MARTA MARTINEZ GUTIERREZ, y asistido por el/la Letrado/a D/Dª VICENTE LUIS COLOMA GARCÍA, y como parte apelada D/Dª Basilio, representado por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª RAFAEL ALVIR ALVARO, y asistido por el/la Letrado/a D/Dª PABLO MANUEL SIMON TEJERA y siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLEN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 1 de septiembre de 2020 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por Basilio Y Sandra representados por el Procurador de los Tribunales RAFAELALVIRÁLVARO contra Caja de Ahorros de Castilla La Mancha (hoy Liberbank, SAU) representada por el Procurador Dª MARTA MARTINEZ GUTIERREZ sobre nulidad de cláusula abusiva y reclamación de cantidad, y en consecuencia :

1-Declarola Nulidadde la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula «suelo») prevista en la Cláusula Séptima C) último párrafo de la escritura de fecha 1 de febrero de 2006, y en la cláusula Tercera bis, último párrafo, de la escritura de fecha 19 de junio de 2007 ,que deberán ser eliminados de las mismas, subsistiendo en todo lo demás los contratos celebrados entre las partes.

2- Declaro la nulidad del acuerdo novatorio de fecha 11 de diciembre de 2013, y del acuerdo de desistimiento de la misma fecha, por abusivos, en cuanto a la renuncia por reclamación de cláusula suelo existente en el momento del acuerdo, así como a la renuncia de cualquier acción futura.

3- Condenoa LIBERBANK a recalcular el cuadro de amortización y abonar a la parte actora la cantidad indebidamente satisfecha por ésta en aplicación de las cláusulas declaradas nulas y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de Sentencia, una vez adquiera firmeza, con sus correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

4- Impongoa LIBERBANK el pago de las costas procesales derivadas de este procedimiento.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de LIBERBANK SA se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 1 de marzo de 2022.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por doña Marta Martínez Gutiérrez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Liberbnak, SA., se interpone recuso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Guadalajara de fecha 1 de septiembre de 2020, articulando el recurso en orden a combatir el pronunciamiento judicial por cuanto que considera que existen una transacción entre las partes (apelante y apelado) en virtud de la cual se eliminó tipo de interés fijado hasta entonces y se acuerda la fijación de un nuevo tipo de interés hasta el final de la vida del préstamo. Nos dice el apelante como primer motivo que la actora no pidió en su demanda la nulidad del acuerdo novatorio de 11 de diciembre de 2013 y, en segundo lugar, que estamos ante una transacción que como contrato reúne los requisitos para su valide y eficacia.

SEGUNDO.-Del primero de los motivos. El mismo se ve desvirtuado por las razones que se recogen en el escrito de oposición al recurso de apelación, en donde se desprende con claridad que se está cuestionado y tachando de nulidad el acurde novatorio al no cumplir el mismo con los requisitos de incorporación y transparencia. Así se dice por el apelante que: ' Para que la novación modificativa pudiera desplegar los efectos pretendidos en el marco de un procedimiento en el que se ejercita la acción de nulidad de una condición general de contratación contra una entidad bancaria, en un contrato dirigido a los consumidores, la actuación de la demanda debe cumplir los controles cualificados de incorporación y de transparencia, en los términos exigidos por el texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, lo que, tal y como hemos dicho, no es el caso. Ha quedado acreditado que la entidad bancaria elaboró y pre- redactó, unilateralmente, sin intervención y sin negociación con los prestatarios, tanto la oferta como la novación y el desistimiento, que se firmaron el mismo día sin solución de continuidad y sin tiempo ni margen para la reflexión, y que además la prestamista no facilitó a los prestatarios la información necesaria para conocer las consecuencias de lo firmado, especialmente del desistimiento, limitándose dicha información a conocer que se eliminaba la cláusula suelo ilegal, al objeto de cumplir la verdadera letra del préstamo hipotecario original; así la entidad bancaria no ha podido acreditar que facilitará a los prestatarios una información desglosada del pago a pago de cada amortización, o sobre el coste económico que les había supuesto hasta el momento de la novación la aplicación de la cláusula suelo, de forma y manera que pudiera aceptarse por válida la figura jurídica de la transacción y del desistimiento por confluir un conocimiento exacto de sus consecuencias, por lo que la incorporación de esa declaración de no seguir con la reclamación incumple el citado control de transparencia, deviniendo su nula e inoperante. Y aún más en el presente caso en el que la entidad bancaria justifica la transacción y el desistimiento en la satisfacción extraprocesal de los intereses de los prestatarios consistente en la devolución de las cantidades cobradas de más, que nunca se produjo.'

Por consiguiente, poco más se puede decir sobre ello, debiendo desestimar el motivo aducido, recordando que la comprobación del cumplimiento de transparencia en la transacción se puede hacer también de oficio. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas.

TERCERO.-Del segundo de los motivos. Estamos ante una transacción que como contrato reúne los requisitos para su valide y eficacia.

Esta Audiencia ya ha resulto supuesto similares al ahora aquí suscitado y en el que ha sido parte en ello el apelante. Es por ello que es menester recordar, antes de dar respuesta al recurso de apelación, que esta Audiencia Provincial en la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2018 y otras posteriores, recogiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de abril de 2018. Lo que allí dijimos es perfectamente aplicable en este supuesto y, por tanto, debemos decir:

Al respecto de las cuestiones suscitadas, la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS nº 1238/2018 de 11 de abril , examinando un supuesto análogo en que (... ), razona lo siguiente:

'Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

5. Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que, con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción. En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado. En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso:

'(...) a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia

'32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad. (9)

'33. En efecto, en muchas jurisdicciones incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea (10) la facultad de desistir puede ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público.

'34. Es más, una continuación 'forzada' del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos. (11) En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , a menos que se indique lo contrario, 'si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes'.

'35. La interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. (...)'

En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.

Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.

7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. Así, por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes (autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)).

Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización ( sentencia 87/2015, de 4 de marzo ): '(...) En el caso enjuiciado, el documento suscrito entre el tercero-perjudicado y el asegurado-causante del daño de 8 de noviembre de 2006, no ofrece la menor duda de su carácter satisfactorio de todos los daños y perjuicios que le ocasionó el siniestro acaecido el 18 de agosto de 2006, habiendo otorgado el actor a favor del asegurado, saldo y finiquito de toda posible indemnización que pudiera resultar del siniestro, como de forma clara y terminante resulta del exponendo II del documento, y de la estipulación cuarta del mismo, según se ha dejado reproducido en el Fundamento de Derecho primero 1 anterior. (...)'

También en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente incluso al aval o seguro ( sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio ).

Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que, si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'.

Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: 'La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.'.

9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero : 'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 '.

Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos'.

Con estos razonamientos, la STS de 11.4.2018 concluye estimando el recurso de casación y desestimando la demanda, imponiendo a la parte actora las costas de la primera instancia.

Aplicando la jurisprudencia expuesta, hemos de concluir que el contrato de 22.4.2015 firmado por las partes, no constituye una mera novación cuyo objeto sea la convalidación de una clausula nula sustituyéndola por otra más favorable, como tampoco contiene una renuncia unilateral de acciones por parte del consumidor, sino que constituye un acuerdo transaccional en el que las partes establecen concesiones reciprocas a fin de dar seguridad y certidumbre a su relación jurídica evitando un ulterior litigio. En este caso, existía una cláusula suelo del 4,25% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial con resultado incierto, y en ese contexto las partes convienen recíprocas concesiones: el banco accede a una rebaja del suelo desde el 4,25 inicial al 2,25%, y los consumidores accede a soportar un suelo más bajo y renuncian a discutir la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato inicial. En definitiva, ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.'

Y en la reciente sentencia de fecha 12 de mayo de 2021 de esta Audiencia Provincial se ha dicho que:

(i). La STS 205/2018, de 11 de abril , distingue, frente al caso examinado en la STS de 16 de octubre de 2017 , el de la transacción convenida por el banco y sus clientes consumidores en documento privado tras la publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , conforme a la cual las partes convienen que en lo sucesivo regirá en el préstamo un suelo del 2,25% (frente al 4,5% inicial), ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción. El Tribunal Supremo entendió, que en ese caso examinado, propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratosoriginales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Recordando la doctrina dictada con anterioridad sobre novaciones en esta materia, señala que, si bien es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendió que el art. 1208 CC «determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen»., tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

Señala que lo que diferencian ambos supuestos, el recogido en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , y en analizado en la sentencia de 11 de abril de 2018 , es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción, por lo que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia.

En esos acuerdos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de las concretas cláusulas de techo y suelo y sus efectos, por lo que podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convirtiera la incertidumbre en seguridad. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación. Señala que puede admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley, que, en el caso, para que no se produce pues era una materia disponible.'

Sin embargo, en dicha sentencia también hemos dicho que: 'Por tanto, el acuerdo de novación modificativa de la cláusula suelo no tiene que ser nulo por el hecho de ser nula la cláusula suelo, sino que debe someterse a los mismos requisitos de transparencia (el de inclusión o transparencia formal y el material).'

Y resulta que en este caso, el apelante no desvirtúa el que la sentencia diga que 'Resulta determinante a estos efectos el testimonio del empleado del banco, señor de la Sen, quine expresamente manifestó en el acto de la vista que no se les explico a los clientes que la cláusula controvertida era abusiva y, en consecuencia nula.'

Lo anterior no lleva a lo ya resuelto en la sentencia de esta Audiencia Provincial antes citada y recordar que allí dijimos que:'(i). Al respecto ya se ha pronunciado la jurisprudencia, y como señalan las SSTS 580/2020 y 581/2020 de 5 de noviembre de 2020 , 'Por lo que se refiere a la modificación o novación de la cláusula suelo, en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre , 548/2018, de 5 de octubre , y 101/2019, de 18 de febrero , declaramos que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, aunque pudiera declararse la nulidad de la cláusula originaria si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor'.

Igualmente, la STJUE de 9 de julio de 2020, al responder a la primera cuestión prejudicial, declara que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional'.

En su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia concluye que 'la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva'. Con ello admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia.

Y al analizar estas exigencias, en contestación a la cuestión prejudicial cuarta, concluye: 'el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo », deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo », en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés'.

Así la sentencia que se revisa en esta alzada nos dice: ' De estas conclusiones, obtenemos las siguientes consecuencias, en el caso que nos ocupa: 1-Aun cuando la cláusula suelo de las escrituras iniciales sea declarada nula por abusiva, es posible que las partes celebren un acuerdo de novación, relativo a la misma.

Además, es admisible que en esa novación el prestatario renuncie a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula,

Pero ha de queda acreditado que la renuncia procede de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor.

En este orden de cosas, si examinamos el documento nº 2 de la contestación a la demanda, el acuerdo novatorio, concluimos necesariamente que se trata de un documento estereotipado, redactado unilateralmente por el banco, y que presumiblemente se otorgaba a distintos clientes de la entidad bancaria, variando únicamente los datos en cada caso (hasta el punto de aparece D/Dña, y después los datos personales del prestatario), y es un dato constatado que en otras demandas dirigidas contra esta entidad, de las que también ha conocido este juzgado, nos encontramos con similar documentación a la que obra en este procedimiento.

Por todo ello, entendemos que no pude considerarse que existió un consentimiento libre del prestatario cuando firmó este documento, y por lo tanto, una renuncia válida a las acciones de reclamación que pudieran corresponderle.

Partiendo de esta base, el hecho de que en la misma fecha de la novación el prestatario firmara un documento de desistimiento, no tiene relevancia a efectos probatorios, puesto que, si hemos concluido que no existía un consentimiento válido en el documento anterior, tampoco se puede apreciar en este, pues es una consecuencia del mismo y no se acredita por la entidad bancaria que en el momento de la firma el cliente hubiere recibido alguna información adicional o complementaria.

2- A mayor abundamiento, ninguna renuncia a acciones futuras puede ser considerada valida, por lo que la renuncia que en su día firmó el prestatario para no reclamar cantidad alguna por la cláusula suelo inicialmente impuesta, no tiene eficacia jurídica alguna.

En definitiva, aplicando los argumentos inicialmente expuestos la escritura de novación puede considerarse abusiva y por lo tanto nula, e igualmente el escrito de desistimiento que no es sino una consecuencia de la citada escritura.'.

En consecuencia, esta Sala considera, tal como aduce la parte apelada, que no hubo negociación individual, que el contenido del acuerdo novatorio estaba pre redactado, por lo que le recurso debe ser desestimado pues la parte apelante no desvirtúa el fundamento de lo resuelto en la sentencia que se revisa y con ello, se debe confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.-En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada se impondrán a la parte apelante al haber sido desestimada sus pretensiones, tal como determina el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala Constituida en Órgano Unipersonal, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación entablado por doña Marta Martínez Gutiérrez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Liberbnak, SA., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Guadalajara de fecha 1 de septiembre de 2020, se confirma la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte apelante, y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito en el número de cuenta 1807-0000-12-0563/20 del Banco Santander.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.