Sentencia CIVIL Nº 128/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 353/2020 de 03 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4314842120178189458

Recurso de apelación 353/2020 -C

Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Tarragona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 954/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012035320

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4249000012035320

Parte recurrente/Solicitante: Benigno

Procurador/a: Marta Sole Llopis

Abogado/a: YOLANDA MARTÍN PASCUAL

Parte recurrida: Cosme

Procurador/a: Albert Rambla Fabregas

Abogado/a: Antonio Valero Fernández

SENTENCIA Nº 128/2022

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE

D. Joan Perarnau Moya

MAGISTRADOS

Don Luis Rivera Artieda (PONENTE).

Don Manuel Galán Sánchez.

En Tarragona, a 3 de marzo de 2022.

Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial constituida por los Magistrados arriba citados el recurso de apelación número 353/2020, interpuesto en representación de DON Benigno, como demandado-apelante, representado por la procuradora Doña Marta Solé LLopis y defendido por la letrada Doña Yolanda Martín Pascual, contra la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Tarragona, en juicio ordinario nº 954/2017, en que consta como parte actora y apelada DON Cosme, representado por el procurador Don Albert Rambla Fábregas y defendido por el letrado Don Antonio Valero Fernández, se dicta, previa deliberación, esta sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' Estimo la demanda interpuesta por D. Cosme contra D. Benigno, y en consecuencia:

1º. Declaro la resolución del contrato de compraventa de fecha 02/08/2017 suscrito entre D. Cosme y D. Benigno.

2º. Condeno al demandado a restituir al actor 17.000 €, más los intereses legales y al pago de las costas procesales.

El Sr. Cosme deberá restituir al Sr. Benigno el vehículo objeto de la compraventa'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DON Benigno, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

Dado traslado a la parte actora, DON Cosme, impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Llegadas las actuaciones a esta Sección y personadas las partes, se señaló deliberación, votación y fallo para el día 3 de marzo de 2022.

Ha redactado esta sentencia como Ponente el Magistrado D. Luis Rivera Artieda.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento del litigio.- Expuso en la demanda la parte actora, Don Cosme, que en fecha 2 de agosto de 2017 compró al demandado el vehículo Audi, modelo A5 Sportback, matrícula .... JVX, a un precio de 17.000 euros. Presentado el vehículo una avería poco después de la compra se rechazó que la reparación estuviese cubierta por la garantía de la entidad GARINTIPLUS, S.L, poniendo de manifiesto dicha entidad la existencia de un fallo epidémico o vicio oculto. El perito designado por el Sr. Cosme acudió al concesionario oficial Motor Importde Barcelona y le indicaron que la avería, consistente en un consumo excesivo de aceite, tenía origen en un fallo epidémico del vehículo, es decir, en un defecto de serie y/o diseño, hecho reconocido por el fabricante. Subsanar esa avería requería sustituir cuatro pistones y las bielas del motor, trabajos presupuestados en 5.449,25 euros. También se reseña que el demandado hizo pruebas en concesionario detectando la avería en julio de 2017, de lo que resultaba que se había decidido vender el vehículo siendo consciente de que tenía un fallo muy grave en el motor, como concluyó el perito Sr. Onesimo en el informe presentado. Se peticionaba la resolución del contrato y la condena a restituir el precio de 17.000 euros, con los intereses.

La parte demandada reconoció la realidad de la venta y el precio reseñando que el demandante tenía cumplido conocimiento del consumo de aceite que tenía el vehículo. El contrato indicaba que el comprador había sido informado del estado del vehículo y que había tenido la oportunidad de comprobar dicho estado y realizar las pruebas que hubiera reputado pertinentes. El demandado le informó en todo momento del consumo que tenía el vehículo y en la ficha técnica venía determinado el consumo. Pudo probar el coche y comprobar que su funcionamiento era correcto. Todo ello se evidenció en las conversiones por WhatsApp aportadas con la contestación y el actor podía, además, acceder a la información de internet y concretamente a una serie de páginas web que se relacionaron en la contestación. El consumo excesivo de aceite no podía ser considerado como vicio oculto, dado que el actor pudo comprobar el vehículo y pactar el precio con el demandado. El informe aportado con la demanda estaba elaborado por un perito tasador, no mecánico y recogía una posición subjetiva. Subsidiariamente se consideró que para el caso de que se acreditase el defecto, debía reclamarse al fabricante. Se interesó la absolución de la demanda.

La sentencia de instancia considera acreditado que el defecto existía antes de la venta, sin que conste que se prestara información suficiente sobre el defecto del motor o la gravedad del exceso de consumo, reseñando que de las pericias practicadas resultaba que el demandado conocía el alcance y gravedad de la avería y no se lo comunicó al comprador. No se considera acreditado que el precio se determinara con el conocimiento de esa avería y la intención posterior de repararla. También considera probado la sentencia impugnada que la avería es de suma gravedad y que no evita la prosperabilidad de la acción que pudiera reclamarse al fabricante, pues el Sr. Cosme está facultado para accionar contra el que le vendió el vehículo. La sentencia declara la resolución del contrato de compraventa de 2 de agosto de 2017 concluido entre las partes, condenando al demandado a reintegrar los 17.000 euros pagados, más los intereses legales, debiendo el Sr. Cosme restituir al Sr. Benigno el vehículo e imponiendo al demandado las costas procesales.

Recurre en apelación la parte demandada manifestando error en la valoración de la prueba en los términos que seguidamente veremos y la parte actora solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de primera instancia, con imposición de las costas al apelante.

SEGUNDO: Valoración de la prueba en segunda instancia, calificación de la acción ejercitada y doctrina relativa a la resolución del contrato de compraventa (aliud pro alio).- Fundado el recurso en un error en la valoración de la prueba al estimar la sentencia la concurrencia de los presupuestos para resolver el contrato, reiterada es la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (por ejemplo, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015), en la que se reseña que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a las mismas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración. Si bien, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano de apelación puede apreciar directamente, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan las partes, los peritos o los testigos. Puede, por tanto, entrar a examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste una de las finalidades del recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001, 16 de junio y 16 de septiembre de 2003, 2 de diciembre de 2005, 18 de enero y 28 de septiembre de 2010, 14 de junio de 2011, 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013, 18 de mayo de 2015, y sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre; 21/1993, de 18 de enero; 102/1994, de 11 de abril; 272/1994, de 17 de octubre; 152/1998, de 13 de julio; y 212/2000, de 18 de septiembre).

En orden a la correcta calificación de la acción ejercitada el Código Civil establece diferentes acciones de protección al comprador frente al incumplimiento del vendedor: Las acciones por defectos o vicios ocultos( arts. 1484 y ss. CC ), que reconocen al comprador el derecho a desistir del contrato (acción redhibitoria) o a la reducción o rebaja del precio ( quanti minoris), e incluso a la indemnización de perjuicios en el supuesto de que el vendedor actúe de mala fe ( art. 1486); las acciones resolutorias por incumplimiento contractual ( arts. 1124 CC y la doctrina jurisprudencial del 'aliud pro alio') y la acción de indemnización consecuente al incumplimiento ( art. 1101 del CC ). Estas acciones están sometidas a un diferente régimen jurídico y a diferentes plazos de prescripción y caducidad.

En este caso debe precisarse que la acción claramente ejercitada en la demanda fue una acción de resolución del contrato de compraventa amparada en el artículo 1124 del Código Civil, no propiamente una acción redhibitoria del artículo 1486 del Código Civil. Así en el encabezamiento de la demanda se reseña que se ejercita con carácter principal una acción de resolución por incumplimiento contractual. En la fundamentación jurídica de la demanda se alude a la facultad de resolución del artículo 1124 del Código Civil y a sus requisitos, esto es, la existencia de una relación sinalagmática, el cumplimiento previo del acreedor y el incumplimiento grave del deudor. Se hace mención también a doctrina del Tribunal Supremo sobre la resolución en el contrato de compraventa, con frustración de la legítima aspiración de un contratante y a los efectos propios de la resolución del contrato con restitución recíproca de prestaciones. En coherencia con la fundamentación, en el suplico de la demanda se peticiona la declaración de resolución del contrato de compraventa concertado entre las partes el 2 de agosto de 2017 y la declaración de que la parte demandada debe restituir los 17.000 euros del precio pagado por actor y los intereses, con condena del demandado a estar pasar por esas declaraciones y a reintegrar los 17.000 euros del precio, más los intereses y costas.

Bien es cierto que se hizo referencia en la audiencia previa como cuestión controvertida a si existía efectivamente un vicio oculto o por el contrario el defecto del motor había sido comunicado a la parte compradora antes de la compra, la mención a vicio oculto puede entenderse referida al fundamento de inhabilidad de la cosa, esto es, al incumplimiento de la obligación del comprador. Si bien también es cierto que la sentencia hace referencia a los requisitos para la prosperabilidad de una acción de saneamiento por vicios ocultos, conforme a los artículos 1484 y concordantes del Código Civil, también menciona, singularmente en el último párrafo del fundamento de derecho segundo, la resolución del contrato de compraventa con fundamento en el artículo 1124 del Código Civil cuando la cosa vendida adolece de tales defectos que la hacen inidónea para satisfacer el interés del comprador, en base a la teoría 'aliud pro alio'.

Y centrándonos en la acción ejercitada, con carácter general y en orden al ejercicio de la acción resolutoria prevista en el artículo 1124 del Código Civil en todo tipo de contratos, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990, 16 de abril de 1991 y 25 de noviembre de 1992), que la viabilidad de la facultad resolutoria hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Y respecto a la resolución del contrato de compraventa basada en la doctrina de 'aliud pro alio', en la sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 2021, rollo de apelación 436/2019 , dijimos:

'Respecte al 'aliud pro alio' declara la STS de 12-12-2011 (ROJ: STS 8282/2011 ), que 'se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil . La doctrina del aliud pro alio se desarrolla a partir del art. 1166 CC , que establece que 'el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida'; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el 'aliud pro alio' se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual'; i respecte als seus efectes, com vam dir a la nostra sentència de 18-01-2008 (ROJ: SAP T 201/2008), 'considerándose acreditado que existió un aliud pro alio y no un simple vicio oculto, la respuesta a dicho incumplimiento contractual ha de ser la no obligación del comprador de abonar el precio del producto, así como la obligación de la vendedora de restituir el precio ya recibido'. [v. más reciente STS del 03-10-2018 -ROJ: STS 3336/2018 -]'

Conforme destacó la STS, Sala 1ª, S 25-2-2010, nº 95/2010, rec. 1877/2005, Pte.: O'Callaghan Muñoz, Xavier, la doctrina de 'aliud pro alio' contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a la pactada o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato y así lo expresan las sentencias de 16 de noviembre de 2000 EDJ 2000/39205 y 31 de julio de 2002 EDJ 2002/34212.

Se trata, pues, de apreciar la existencia de una prestación diversa, por entrega de una cosa distinta a la pactada o de incumplimiento por inhabilidad del objeto, con insatisfacción del comprador, que ha de ser objetiva, en relación a la naturaleza y uso normal de la cosa comprada.

TERCERO: Alegada aplicación de la cláusula cuarta del contrato de exoneración de responsabilidad. Concurrencia de los presupuestos para la resolución del contrato. Decisión de la Sala.- En la contestación de la demanda y frente al defecto grave en el motor que determinaba un consumo excesivo de aceite, la parte demandada manifestó que el demandante tenía cumplido conocimiento del consumo del vehículo y de su estado de conservación, como se desprendía del contrato, pudo conducir y realizar las pruebas pertinentes al vehículo y confirmar el volumen de consumo de aceite, fue informado por el demandado de este extremo y en la propia ficha técnica del vehículo venía indicado tal consumo. Este defecto no podía ser considerado como vicio oculto, estando a su alcance información de páginas web relativas al modelo de vehículo que se relacionaban en contestación, aunque no fue aportada como documental su contenido. No se mencionó propiamente que la exoneración de responsabilidad podía basarse en la cláusula cuarta del contrato, que se invoca de forma novedosa e insistente en el recurso de apelación.

Ello ya determinaría una razón de inadmisión 'ad limine' del motivo de recurso. Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho ' pende apellatione nihil innovetur', que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1LEC ('En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'). La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas 'ex novo' en la alzada. En este sentido se pronuncia la STS, del 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5727 ) Sentencia: 718/2014 Recurso: 1001/2013:

Pero es que en este caso tampoco podría la aplicación de esta cláusula contractual que se invoca 'ex novo en apelación fundar la exoneración de responsabilidad. La cláusula cuarta del contrato establece: ' No existirá responsabilidad del vendedor por averías y deficiencias del vehículo, aparecidas con posterioridad a la entrega del mismo, cuando estas circunstancias se produzcan o vengan motivadas por uso inadecuado o a consecuencia de fuerza mayor, robo, hurto, negligencia, accidente o falta de mantenimiento aconsejado por el fabricante, así como de los defectos existentes en el momento de la entrega del vehículo, siempre y cuando hubieren sido conocidos y consentidos por el comprador'. No niega al apelar la parte demandada que, como concluye categóricamente la sentencia de instancia en pronunciamiento no impugnado, el defecto del motor que le llevaba a verificar un consumo excesivo de aceite era preexistente a la venta. De hecho, fue constatado en un concesionario de Tarragona al que acudió el demandado antes de la venta, como confirman los dos peritos en la vista. Y siendo que el defecto era preexistente a la venta, desde luego tampoco consta que fuese conocido en su auténtica gravedad y dimensión por el actor y que lo hubiese consentido, como se pretende mantener al recurrir.

Y así es de ver que en la transcripción de las conversaciones vía WhatsApp, que se esgrimen como una única prueba del conocimiento del defecto y su alcance y la aceptación del mismo para fijar el precio, no se desprende en absoluto tal conclusión fáctica. Así en la transcripción, que se aporta como documento 2 de la contestación a la demanda, puede comprobarse que en todo el intercambio de mensajes anteriores a la venta, verificada en contrato fechado el 2 de agosto de 2017, no existe constatada la más mínima referencia al consumo excesivo de aceite del motor. Es en las conversaciones posteriores a la venta donde se hace referencia a tal defecto y cuando el demandante se queja del mismo. Es el 1 de septiembre de 2017 cuando el actor pregunta si tiene que hacer algo para llevar el coche al taller y dar parte al seguro 'porque va fatal'y reseña: ' Aparte no veas cómo consume de aceite muchísimo más de lo normal 1 litro 370 km realmente una barbaridad claro esto lo quiero arreglar....'.En la misma conversación se indica por el apelado: ' vaya con lo que mas (me has) vendido, pero en fin esperemos que lo arreglen'.En la conversación del día 4 de septiembre de 2017 el demandante reseña: ' Pero no veas lo que gasta de aceite'.Y en la contestación del mismo día el apelante, dando su versión de los hechos, reseña: ' Sí, ya te dije que gastaba aceite, lo que no tanto como tú me has dicho, llevo dos años diciéndoselo a los mecánicos de la audi pero ellos siempre me han dicho lo mismo. Que este motor consume aceite. Que es normal'.Y el Sr. Cosme contesta: ' Si me dices que gasta tanto aceite evidentemente no lo compro',aludiendo a un consumo anormal de un litro cada 400 Km y añadiendo: ' tampoco me dijiste lo que lo llevaste al mecánico varias veces ni nada en fin que no dices nada para encalomar el coche...'.Y añade: ' Aparte me decías que se lo llevabas a tu hermano que trabajas en la BMW. Nada de Audi...bueno no me quiero encender ya te comentaré cómo está el tema'.Muestra su disconformidad con esa última manifestación Don Benigno reseñando que lo que dijo es que se llevaba el coche a un amigo de su hermano que trabajaba con él en la BMW e indica también, tras subrayar que no miente: ' Te dije que consumía bastante aceite, lo que tu interpretes de ello es otra cosa. El coche lo probaste y iba perfecto y tampoco tenía ese consumo tan exagerado que tú dices. Por eso le hice el seguro para evitarme todas estas cosas'.El apelado muestra su enfado con el atribuido error en la interpretación indicando: ' Tú no mientes pero eso de que interpreto otra cosa.... Encima de que me encalomas el coche vienes y me vacilas con eso... Te ha salido bien la jugada y ya está'.En la conversación del día 26 de septiembre de 2017 cuando ya se confirma que el seguro concertado no cubre la avería que se ha calificado de vicio oculto prexistente a la venta, se entabla una conversación en que el Don Benigno indica que su taller no le ha confirmado comunicado de fallo epidémico y el apelado lo que muestra es su enfado ('estoy super negro', 'no estoy por hablar')e indica: 'Paso porque pienso que me has tomado por primo'.En los mensajes remitidos por el demandado y apelante el día 27 de septiembre de 2017 el mismo refiere que le confirmaron del taller y de atención al cliente que no existía comunicado de fallo epidémico de Audi (intenta así el demandado combatir la causa por la que se denegó la cobertura del seguro) y lo que había era un fallo de desgaste. Es en ese momento, sin que conste comunicado anteriormente, cuando se menciona por Don Benigno que en el taller de Audi se hizo una prueba de consumo del coche antes de venderlo, marcando niveles de consumo mucho mejores de los que se indicaban por el comprador y así estaba certificado por el concesionario oficial de Tarragona, reseñando 'si a ti a 1 o 2 semanas después te está consumiendo el doble está claro que hay un fallo y no es un vicio oculto'.

Frente a la interpretación de este intercambio de mensajes entre las partes que postula la parte apelante y al margen de que no deja de darse en ellos por el Sr. Benigno una versión unilateral de los hechos posterior a la venta para tratar de eludir la responsabilidad por el defecto que se le comunica, lo que se deprende de las conversaciones mantenidas es que el comprador era desconocedor de la gravedad y trascendencia del defecto en el motor y que, si hubiera conocido el nivel desproporcionado consumo de aceite, no hubiera comprado el vehículo. El comprador se muestra ciertamente contrariado con la comprobación de la gravedad del defecto y se siente engañado. La parte vendedora minimiza el fallo del motor, aludiendo a que le habían dicho que era normal que ese motor consumiera bastante aceite y que en todo caso el consumo no alcanzaba las cotas del detectado tras la compra. Incluso llega a manifestar que no hay fallo de origen del motor, sino de desgaste. Ningún error media en la valoración de la prueba para concluir, como verifica la sentencia, que no consta acreditado que el comprador fuera informado de la gravedad del defecto del motor que, como seguidamente veremos era, efectivamente, muy grave.

Y es más, tampoco media error de la sentencia impugnada, sino valoración ponderada y razonada de la prueba, al concluir que el vendedor Don Benigno conocía la avería y su efectiva dimensión y alcance y no se acredita que lo comunicara al comprador. Así, tal y como consta en el informe del perito Sr. Onesimo y lo manifestó en juicio, pudo comprobar que el apelante Don Benigno verificó una prueba de consumo en el concesionario Audi de Tarragona en julio de 2017, pocos días antes de vender el vehículo, verificando 463 kilómetros con el turismo y confirmado el gasto excesivo de aceite. También manifestó en su informe el perito judicial designado, Don Demetrio, que en julio de 2017 el vehículo fue revisado en el concesionario de Audi para Tarragona, TARRACOMÒBIL por orden del propietario en aquel entonces, Don Benigno y el concesionario advirtió del elevado consumo de aceite, excesivo, no habitual, ni propio del motor. Lo ratifica en la vista, indicando que TARRACOMÒBIL le confirmó que julio de 2017 el Sr. Benigno estuvo revisando el vehículo, se le diagnosticó consumo excesivo de aceite e incluso se le presupuestó la reparación de la avería. El propio demandado confirma esta revisión en su conversación vía WhatsApp con Don Cosme, en términos que evidencian que no había comunicado al comprador su resultado antes de la compra. No se corrobora que esta comprobación de julio de 2017 arrojara niveles de consumo mejores de los luego detectados, como dijo el demandado en el WhatsApp, pues no se aporta a esta litis la certificación relativa a esa comprobación del concesionario oficial de Audi en Tarragona a que se alude por el demandado. El apelante conocía el defecto en el motor y su gravedad y en ningún momento consta que se lo comunicara al comprador, como exigía la buena fe en el contrato.

No se comparte por la Sala que, como dice el recurrente, las conversaciones vía WhatsApp entre comprador y vendedor adveran que el comprador comprobó personalmente el exceso de consumo antes de la venta. Por el contrario, las quejas se realizan en estas conversaciones, como hemos dicho, a partir el 1 de septiembre de 2017 y la compra se verificó el 2 de agosto de 2017. Evidentemente fue después de la venta y un mes después de realizarse cuando se comprobó por el comprador la avería, que pudo efectivamente constatar en el concesionario de Barcelona, (la orden de reparación anexada al informe del perito de la parte actora data del 12 de septiembre de 2017). Evidentemente, que el Sr. Cosme probara el vehículo antes de adquirirlo, se desconoce con qué intensidad o cuántas veces, no implica que se pudiera conocer la existencia de un defecto que no es fácil de advertir en una prueba previa a comprar un vehículo en que no se acredita que se cubrieran grandes distancias. Que existiese alguna referencia de contenido no acreditado antes de la venta a que el turismo consumía bastante aceite, dando por cierto lo manifestado en los mensajes por el apelante, no significa que se informara de que podía llegar a consumir 1,5 litros en 39 kilómetros con una conducción deportiva. Sobre todo no consta que se notificara al comprador la diagnosis realizada por el concesionario de Tarragona antes de la venta y el presupuesto de reparación.

Que el contrato indique que la parte compradora ha sido informada del estado del vehículo en su conjunto y de sus elementos mecánicos, así como de la antigüedad y kilometraje y que el comprador ha tenido oportunidad de examinar el automóvil (apartados I y II del 'EXPONEN' del contrato), no implica que en el contrato conste que se advirtiera del grave defecto de que adolecía el motor, defecto que era plenamente conocido en su exacta dimensión y alcance por el vendedor. No se acredita en absoluto la comunicación del vicio o defecto oculto que incluso permite concluir mala fe en el vendedor.

Siendo que el defecto está acreditado y era preexistente a la venta, también cabe calificarse de grave, lo que se evidencia en ambos informes técnicos unidos a los autos y ratificados por sus autores en la vista. Y así tal y como consta en el informe acompañado como documento 4 de la demanda, en la prueba, realizada por el concesionario MOTOR IMPORT de Barcelona y marcada por el fabricante, se comprueba un consumo de 0,5 litros cada 100 kilómetros, (la reseña del informe de 1.000 km es una errata, como se comprueba de la orden de reparación anexa al informe en que se hace constar que el consumo es de un litro cada 350 kilómetros y por lo manifestado por el perito en juicio). Tal y como recoge el informe y se advera en el presupuesto aportado, el coste de la reparación de esa avería se presupuesta en 5.449,25 euros. Reseñó el perito Sr. Onesimo en el informe y lo ratificó en la vista que este fallo del motor era un fallo de diseño o fabricación, centrado en una serie concreta de motores que se habían montado en modelos de Audi, lo que se denomina 'fallo epidémico', estableciendo la marca un protocolo determinado para la solución de este fallo reconocido, con reparación consistente en el cambio de cuatro pistones y las bielas del motor. Califica el perito en la vista esta avería de vicio proveniente de la fabricación. Si bien no realizó las pruebas con el vehículo, si evaluó las comprobaciones realizadas para alcanzar la conclusión.

Por su parte el perito Sr. Demetrio sí llevó a cabo pruebas con el vehículo el 9 de mayo de 2019, comprobando que en solo 39 kilómetros y forzando un tanto el motor, con subidas y descensos rápidos de revoluciones, se advertía una disminución 'más que notable' del consumo de aceite. Y este consumo excesivo de aceite se reflejaba gráficamente en la fotografía de los indicadores de aceite, al folio 58 de los autos. Así, al inicio de la prueba se indicaba un nivel de aceite cercano al máximo con la imagen de color amarillo y, al final de la prueba 39 kilómetros después, el indicador de aceite estaba cercano al mínimo y la imagen era de color anaranjado, lo que indicaba, según el perito, señal de peligro. También puso de manifiesto el perito que durante la prueba se encendió la señal de motor, pues, dado el elevado consumo de aceite, el indicativo advertía de la falta de lubricación del motor. El dictamen concluía que el consumo de aceite era excesivo, que podía consumir en una conducción normal entre 1 y 1,5 litros a los 400 o 500 kilómetros y en una conducción deportiva llegó a consumir 1,5 litros en 39 km, lo que es indicativo del mal estado del motor. Si bien en el informe se pareció descartar el fallo epidémico o de fabricación a que aludía el técnico propuesto por la parte actora, en la vista reseñó el perito judicial que posteriormente a su informe sí había tenido noticia que había cierta serie de motores Audi que habían tenido el problema detectado en el motor de autos, confirmando así lo manifestado por el Sr. Onesimo. Además de los informes contundentes de los peritos, se adjuntó también al informe del Sr. Onesimo, el documento de rechazo de la entidad GARINTIPLUS, en que se extracta el informe pericial elaborado para negar la cobertura de la garantía contratada respecto a este vehículo, pues, tras realizar una consulta con la marca Audi, se confirmó que era una avería epidémica para ese tipo de vehículos con esa motorización, razón por la que existía un boletín interno de la marca referente al consumo de lubricante motor apreciado en el vehículo.

Evidentemente un consumo de aceite como el de autos, de tal magnitud que en una conducción deportiva podía alcanzar un litro y medio a los 39 km, cuando el fabricante recomienda el cambio de aceite y filtros cada 20.000 kilómetros (como señala el informe del Sr. Demetrio), es una defectuosidad muy grave, que afecta de manera determinante al motor y disminuye considerablemente el valor del vehículo. Como apunta la sentencia dictada, el propio perito Sr. Demetrio valoró el vehículo con el defecto del motor en 9.500 euros y se había vendido por una cifra notablemente superior de 17.000 euros. Por otra parte, también indicó el Sr. Demetrio, en sentido contrario al apuntado el recurrente, que no era aconsejable mantener el vehículo sin reparar y suministrándole continuamente aceite, obligando a un control exhaustivo para mantener el nivel de lubricante según la distancia que se recorriera o las condiciones atmosféricas, corriéndose el riesgo de quedarse sin aceite y dañar el motor. Aunque el perito Sr. Demetrio no presupuestó exactamente la reparación de la avería, fijando un coste aproximado entre 4.700 y 6.500 euros (folio 59 de los autos), ese coste está perfectamente determinado por el concesionario oficial de Audi y según especificaciones de la marca en la ya citada cifra de 5.449,25 euros, en base a un detallado presupuesto unido a los autos que dio por bueno el técnico propuesto por la parte actora y que no ha resultado controvertido en la litis.

Todo ello lleva a concluir que se entregó un vehículo inhábil para la finalidad a que se destinaba, pues adolecía de un defecto en su parte esencial, cual es el motor, cuyo coste de reparación alcanza casi un tercio del precio pagado por el coche, pues se ha presupuestado por un concesionario oficial en 5.449,25 euros. Tampoco la garantía contratada y ofrecida al comprador se hizo cargo de este vicio con origen en la fabricación del motor. Se frustró evidentemente el interés del comprador y hay motivo justificado para decidir la resolución del contrato tal y como razonada y motivadamente concluyó el Magistrado de Primera Instancia.

No es aplicable la exención de responsabilidad contractual que establece el pacto cuarto del contrato en el sentido de que no está acreditado que el comprador conociera el defecto del motor en su real alcance y coste de subsanación al concertar la venta y que desde luego consintiera pagar por el vehículo 17.000 euros, sabiendo que había un fallo en el motor cuyo coste de reparación ascendería a 5.449,25 euros. No debe olvidarse tampoco que la cláusula tercera del contrato establece también que, toda vez que el vehículo se vende sin garantía, en caso de que existiera discrepancia sobre el funcionamiento del vehículo, las partes se someten a lo establecido en el Código Civil para la compraventa de bienes muebles, tanto en lo relativo a los efectos del contrato, como respecto a los derechos y obligaciones de las partes.

Ningún error media en la valoración probatoria al concluir que concurren los presupuestos para el éxito de la acción de resolución. El recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada.

CUARTO: Costas de la apelación.- La íntegra desestimación del recurso determina la imposición al recurrente de las costas de la alzada, de conformidad con el art. 398.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA DECIDE: Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación deducido por la representación de DON Benigno, contra la sentencia dictada el 5 de febrero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Tarragona, en juicio ordinario 954/2017, se verifican los siguientes pronunciamientos:

1º) Se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE la reseñada sentencia.

2º) Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, a contar desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

Así lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados que constan en el encabezamiento.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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