Sentencia Civil Nº 1283/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 800/2007 de 31 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01283/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 800/07

Autos nº: 1514/05

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 66 de Madrid

Apelante-demandante: Dª. Lidia

Procurador: D. JOSE LUIS GARCIA GUARDIA

Apelante-demandado: D. Jose María

Procurador: D. LIS ORTIZ HERRAIZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 1283

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A TREINTA Y UNO DE OCTUBRE DE DOS MIL SIETE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número

1514/05, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 66 de Madrid.

De una, como apelante-demandante Dª. Lidia , representada por el Procurador D. JOSE LUIS

GARCIA GUARDIA.

Y de otra, como apelante-demandado D. Jose María , representado por el Procurador D. LUIS ORTIZ

HERRAIZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 18 de enero de 2007, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. JOSE LUIS GARCIA AGUARDIA en nombre y representación de Dª. Lidia contra D. Jose María debo declarar y declaro disolución del matrimonio formado por los expresados, acordando la adopción de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos a la madre, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas: los menores estarán con el padre los días en que el padre se encuentre en Madrid, desde la salida del colegio a las 21 horas, debiendo avisar a la madre con 10 días de antelación, y la mitad de las vacaciones escolares de verano, correspondiendo al padre la primera mitad en años pares y la segunda en años impares.

3.- El uso y disfrute del domicilio conyugal y del ajuar doméstico se atribuye a los menores y al progenitor custodio.

4.- El padre contribuirá a la manutención de los hijos con la cantidad de 230 euros mensuales para cada hijo, en total 460 euros al mes, que será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes, y revisada en enero de cada año para adaptarla a las variaciones del Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadistica.

Los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos al 50% por ambos procuradores.

Sin pronunciamiento en relación a las costas procesales.

Una vez firme la presente comuníquese al Registro Civil correspondiente para su inscripción.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Lidia , mediante escrito de fecha 18 de abril de 2007, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Asimismo por la representación procesal de D. Jose María , se ha interpuesto recurso de apelación mediante escrito de fecha 23 de marzo de 2007 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el supuesto de autos, la actora en proceso de divorcio interesó en el suplico del escrito generador del proceso, la elevación de las cuantías de pensión alimenticia en beneficio de los hijos comunes que se pactó en convenio de 22 de junio de 2.004, sancionado por sentencia de separación de 6 de septiembre del mismo año, desde 463 Ñ mensuales en total que se vienen abonando a la sazón con las actualizaciones, hasta 400 Ñ por hijo, que totalizan 800 Ñ al mes a cargo del progenitor masculino, solicitando igualmente que sean satisfechos exclusivamente por este los gastos de desplazamiento de los hijos que sean precisos para el desarrollo de las visitas.

La contraparte en su escrito de contestación a la demanda, con anuencia al divorcio, no así a las nuevas medidas interesadas, solicitó el mantenimiento íntegro de las estipulaciones contenidas en el convenio regulador de los efectos de la crisis del matrimonio.

SEGUNDO.- En estas circunstancias, resulta incuestionado por ambos litigantes, con la única excepción de la cuantía de las prestaciones alimenticias, el mantenimiento de las restantes condiciones por ambos convenidas al suscribir el convenio regulador, tales como uso del domicilio familiar y limite temporal del mismo, régimen de visitas y comunicaciones, y demás consideraciones en orden a cargas, gastos extraordinarios y bases de actualización, aspectos estos cuya vigencia ha de ser mantenida en cuanto en la instancia ninguno de los litigantes interesó modificación de tales extremos, que por ende no han sido objeto de litis, son producto del pacto judicialmente sancionado y es lícito el reconocimiento de su validez, lo que nos conduce a la estimación del recurso deducido por una y otra parte, atendiendo, por lo que respecta al régimen de visitas, a las edades que hoy han alcanzado los hijos, y ello tal y como se hará en la parte dispositiva de la presente resolución y en los términos que a continuación haremos, limitando el debate a la procedencia de elevar la cuantía de las pensiones de alimentos en beneficio de los hijos comunes menores de edad, y de vincular al demandado a sufragar los gastos de transporte de aquellos si fuera preciso el desplazamiento para la efectividad de las comunicaciones.

TERCERO.- Conforme consolidada doctrina jurisprudencial, la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge y a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo (arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100 , en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil ). Ciertamente las pensiones fijadas en la sentencia de separación o divorcio pueden ser modificadas sólo cuando concurre una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, siendo pues necesario para que tal variación se produzca, que se acredite fehacientemente por el obligado al pago, y conforme a la carga general de la prueba establecido en el vigente artículo 217 de la LEC , que se haya producido un cambio de tal entidad en su fortuna o en la del otro que justifique el acogimiento de su pretensión.

En concreto, por encontrarnos en la órbita de un convenio regulador suscrito en el ámbito de un proceso de separación matrimonial, seguido de mutuo acuerdo, el artículo 90 del CC establece que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.". Esta posibilidad contemplada en el párrafo penúltimo del artículo 90 del Código Civil , no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y sí cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Así pues la modificación de las medidas acordadas en el Convenio de 8 de abril de 2005 , aprobado por Sentencia de Separación de fecha 30 de junio del mismo año, requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias:

- que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias,

- que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

Ahora bien, si lo anterior es así para aquellos procedimientos precedentes que se hayan tramitado por vía contradictoria, en los que ha recaído una sentencia que ha resuelto las diversas cuestiones y los planteamientos enfrentados de una y otra parte, es lo cierto entonces que los argumentos anteriores se refuerzan considerablemente cuando lo que se pretende, a través del procedimiento, es la revisión de medidas acordadas de mutuo acuerdo, mediante convenio aprobado judicialmente por la sentencia de separación, pacto que fue asumido libremente por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1255 del Código Civil , habiendo tenido la oportunidad entonces de matizar las condiciones económicas asumidas por el obligado a la prestación, teniendo en cuenta los especiales acuerdos adoptados sobre las prestaciones referidas, propiamente, a las pensiones. Sin olvidar que, dadas las especiales relaciones concurrentes, no es extraña la existencia de motivaciones no reflejadas, que obran con carácter determinante en el tenor de los pactos de la convención.

Expresa la STS de 22 de abril de 1997 : "en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC . La S 25 junio 1987 EDJ 1987/195072 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la S 26 enero 1993 EDJ 1993/509 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes.....en virtud de lo dispuesto en el art. 1256 CC las partes deben cumplir el negocio jurídico, concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 y está reconocido en las sentencias de esta Sala antes citadas SS 25 junio 1987 EDJ 1987/5072 y 26 enero 1993 EDJ 1993/509 . Cuyo acuerdo, de naturaleza patrimonial, tiene una interpretación clara, que no deja duda sobre la intención de las partes y debe estarse a su tenor literal, como dispone el art. 1281 CC .". Añadiendo la STS de 23 de noviembre de 1998 EDJ 1998/26832 que "representa un efectivo negocio, pero de naturaleza mixta, al intervenir en su perfección y consolidación la autoridad judicial, que no desplaza su naturaleza contractual, como parcela de privatización en el Derecho de Familia y no está sujeto a formalidades rigurosas, bastando que contenga los mínimos, que enumera el artículo 90 del Código Civil , siendo predominante la voluntad concorde de los cónyuges, con lo que lo acordado alcanza situación de irrevocabilidad, salvo que se produzca su modificación judicial, cuando legalmente proceda.". Y legalmente procede cuando concurren las circunstancias antes especificadas".

Esto es, a la luz de la legalidad vigente estos acuerdos no tienen carácter vitalicio en cuanto pueden ser modificados judicialmente o por un nuevo convenio, sin mínimo de seguridad jurídica incide que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la posibilidad de modificación cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en la capacidad económica del obligado, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en referida situación económica y con rechazo de plano de toda alteración ocasionada por dolo o culpa del deudor.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes y teniendo en cuenta que la situación laboral posterior fue igualmente advertida y por tanto prevista.

Conforme a lo expuesto, y por lo que respecta a la cuantía de las pensiones de alimentos, no se advierte una variación sustancial, en términos que exige la jurisprudencia y acabamos de apuntar, ya de las necesidades de los beneficiarios, ya de la fortuna del progenitor no custodio, en términos que justifiquen su elevación, pues un aumento del salario de este en aproximadamente 500 Ñ que le supone el cambio de destino, y en consideración a las cargas que ha de asumir, no implican alteración sustancial que justifique modificar lo convenido tan solo un año y medio antes de la presentación de la demanda, máxime habiéndose previsto por la edad de los hijos la desaparición del concierto escolar, asumido al 50 % por el padre, así como los gastos de libros.

Lo mismo cabe decir de las necesidades, en todo caso techo o máximo de las pensiones alimenticias, cuando los gastos de comedor eran previsibles, dado que la madre trabaja, las clases de apoyo al parecer se recibían a la fecha del convenio, adviértase que no se aporta por la madre sino un boletín de calificación por menor, y a mayor abundamiento, no queda justificado por medio probatorio alguno que el bajo rendimiento escolar sea debido a causas ajenas a la falta de dedicación y esfuerzo de los menores (manifestaciones de las partes vertidas en el curso de la vista que tuvo lugar a 13 de febrero de 2.007, y ausencia de documentación acreditativa de que se deba imputar a otros motivos), y, finalmente, las necesidades de los hijos no aumentan o disminuyen con la edad, solamente se transforman.

CUARTO.- Como quiera que solo por causas imputables a la voluntad del padre son necesarios, o pueden llegar a serlo, los desplazamientos de los hijos a población distante en la que ha fijado aquel su residencia, y siendo que de hecho, según refiere y acredita el demandado (folios 104 y 218 de las actuaciones, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos), los viene sufragando, es procedente que asuma tales gastos, cuando, a mayor abundamiento, su salario es sensiblemente superior al de la madre.

En consecuencia ha de ser estimado este motivo de recurso de la demandante, con revocación de la sentencia de instancia, en el sentido de que habrá de mantenerse en su integridad el convenio regulador suscrito entre las partes a 22 de junio de 2.004, aprobado por sentencia de separación de 6 de septiembre del mismo año (sin perjuicio, claro está, de los pactos que extrajudicialmente alcancen las partes en interés de sus hijos), con la única salvedad de que D. Jose María sufragará los desembolsos precisos de desplazamiento de los hijos comunes para el cumplimiento del régimen de visitas. Lógicamente este pago no repercutirá en las pensiones alimenticias, que seguirán abonándose en los términos y cuantías que se viene haciendo, y con las actualizaciones previstas.

QUINTO.- Se rechaza la pretendida nulidad de la sentencia al no apreciarse falta de la necesaria y suficiente motivación, sin que los argumentos al respecto de la parte actora merezcan favorable acogida, toda vez que en línea de racionalidad jurídica suficiente, en la sentencia disentida, se especifican todas y cada una de las circunstancias valoradas, en función de la prueba practicada a instancias de cada parte, así como los pedimentos deducidos, tanto por estas como por el Ministerio Fiscal, que han determinado la redacción del fallo en el signo que se dicta.

En estos términos queda suficientemente cumplido el requisito de la necesaria motivación, establecido en los artículos 218 de la L.E.Civil, 24 y 120.3 de la Constitución Española y 248.3 de la L.O.P.J., sin que se aprecie indefensión, al desprenderse de la fundamentación jurídica de la sentencia disentida los presupuestos de hecho determinantes de la calificación jurídica, poniendo de manifiesto la concreta interpretación y aplicación del derecho a que responde la decisión judicial, por más que no descienda a los detalles particulares del discurso de una y otra parte.

SEXTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso de Dª. Lidia y en su integridad el de D. Jose María , no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª. Lidia , representada por el Procurador D. JOSE LUIS GARCIA GUARDIA, y ESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Jose María , representado por el Procurador D. LUIS ORTIZ HERRAIZ, contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2007, del Juzgado de Primera Instancia número 66 de Madrid , en autos de Divorcio número 1514/05; debemos RECOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución; ACORDANDO: En orden a las medidas a regir en el divorcio, se mantiene en su integridad el convenio regulador suscrito entre las partes a 22 de junio de 2.004, aprobado por sentencia de separación de 6 de septiembre del mismo año (sin perjuicio, claro está, de los pactos que extrajudicialmente alcancen las partes en interés de sus hijos), con la única salvedad de que D. Jose María sufragará los desembolsos precisos de desplazamiento de los hijos comunes para el cumplimiento del régimen de visitas. Este pago no repercutirá en las pensiones alimenticias, que seguirán abonándose en los términos y cuantías que se viene haciendo y con las actualizaciones previstas.

Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin que proceda condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.