Sentencia CIVIL Nº 1283/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 682/2022 de 29 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120208019049

Recurso de apelación 682/2022 -3

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Impugnación acuerdos sociales art. 249.1.3) 168/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0661000012068222

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0661000012068222

Parte recurrente/Solicitante: Abelardo

Procurador/a: Cristina Borras Mollar

Abogado/a: Francesc Garcia Rafanell

Parte recurrida: DEUTSCHE BANK AKTIENGESELLSCHAFT

Procurador/a: Laia Gallego Uriarte

Abogado/a: VICENTE ESPAÑOL CASAMAYOR, Alberto Maria Manzanares Entrena

Cuestiones: Defensa de la competencia. Indemnización por manipulación del EURIBOR en el mercado de los derivados.

SENTENCIA núm. 1283/2022

Composición del tribunal:

JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO

MANUEL DIAZ MUYOR

MARTA CERVERA MARTINEZ

Barcelona, a veintinueve de julio de dos mil veintidós.

Parte apelante: Abelardo

Parte apelada:Deutsche Bank AG

Resolución recurrida:sentencia

- Fecha: 27 de julio de 2021

- Parte demandante: Abelardo

- Parte demandada: Deutsche Bank AG

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' DESESTIMAR la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Abelardo contra DEUSTSCHE BANK, A.G., y absuelvo a la demandada de los pronunciamientos deducidos de contrario. No se imponen las costas procesales.'.

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación por la parte reseñada. Admitido el recurso se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose al mismo e impugnando la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 28 de abril.

Ponente: magistrado Manuel Díaz Muyor

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante, Abelardo, suscribió 20 de febrero de 2006 suscribió un préstamo hipotecario con BBVA, S.A, por importe de 186.000 euros de capital y por un plazo máximo de 360 meses. El tipo de interés variable aplicable a dicho préstamo (Euribor) consta en la cláusula tercera bis, interponiendo una demanda en reclamación de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las conductas anticompetitivas llevadas a cabo por la demandada Deutsche Bank AG, en conjunción con otros bancos europeos, en el periodo de tiempo comprendido entre el 29 de septiembre de 2005 y el 30 de mayo de 2008. Esas conductas fueron sancionadas por Decisión de la Comisión Europea de 4 de diciembre de 2013 (Asunto AT 39914-Derivados sobre tipos de interés en euros), publicada en el Diario Oficial de la UE el 30 de junio de 2017, que afectó a Deutsche Bank conjuntamente con el Barclays Bank, Société Générale y The Royal Bank of Scotland. En una segunda Decisión de 7 de diciembre de 2016 también resultaron sancionados Crédit Agricole, HSBC y JP Morgan Chase.

2. Los destinatarios de la Decisión de la CE participaron en una infracción única y continuada del artículo 101, apartado primero, del Tratado, y consistió en acuerdos y prácticas concertadas que abarcaban todo el Espacio Económico Europeo (EEE) y que tenían por objeto la restricción y/o el falseamiento de la competencia en el sector de los derivados sobre tipos de interés en euros relacionados con el tipo de interés de oferta en el mercado interbancario del euro (Euribor) o con el índice medio del tipo del euro a un día (EONIA).

3. La parte demandante sostiene que la manipulación afectó no sólo a los contratantes de derivados financieros, sino también a aquellos que tienen referenciados sus productos al Euribor, como es su caso, por lo que, de acuerdo con las conclusiones del informe pericial que acompaña a la demanda, reclamó el perjuicio sufrido durante el periodo de tiempo afectado por la manipulación, que se concreta en una sobrevaloración del Euribor que va desde un 0,059% hasta alcanzar 1,95% en el último mes de la infracción. El importe total reclamado asciende a la suma de 3.267'93 euros.

4. Deutsche Bank se opuso a la demanda por los siguientes motivos (en síntesis):

(i) La acción ejercitada ha prescrito por aplicación del plazo de un año previsto en el artículo 1968 del Código Civil, a contar desde que se hizo pública la Resolución.

(ii) Las conductas analizadas por la Decisión no son conductas relacionadas con el mercado hipotecario, sino con el mercado de derivados sobre tipos de interés en euros.

(iii) La demandante no acredita que las conductas analizadas por la Decisión de la CE hayan supuesto un encarecimiento del Euribor al que se referenció el préstamo hipotecario. El propio proceso de formación del Euribor a 12 meses excluye el sobrecoste. En justificación de sus alegaciones aportó un informe pericial elaborado por expertos independientes (informe RBB Economics).

SEGUNDO. De la sentencia, de los recursos y de los escritos de oposición

5. La sentencia apelada desestimó la demanda. En primer lugar, rechaza que la acción esté prescrita al considerar aplicable el plazo de prescripción de cinco años del artículo 74 de la Ley de Defensa de la Competencia, que estaba en vigor cuando se publicó la Resolución de la CE (el 30 de junio de 2017). En segundo lugar y por lo que se refiere al fondo del asunto, la sentencia considera que la manipulación ha podido afectar a otros mercados, pero no tuvo influencia alguna ene el contrato de préstamo del demandante y no le causó daño alguno.

6. La sentencia es recurrida por la actora y por la demandada que insisten en sus argumentos. Las partes se han opuesto al recuro de la contraria.

TERCERO. Hechos probados. Carácter vinculante de los hechos declarados probados en las resoluciones dictadas por los Órganos de Defensa de la Competencia.

7. Partiremos en nuestro análisis de los hechos relevantes recogidos en la Decisión de la CE de 4 de diciembre de 2013, que afectó directamente a la demandada. Recordemos que la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el llamado cártel del azúcar, establece el carácter vinculante de los hechos considerados probados en resoluciones anteriores dictadas en jurisdicciones distintas y, en concreto, de las sentencias dictadas contra resoluciones de los Órganos Nacionales de Defensa de la Competencia. Aunque no cabe afirmar el carácter de cosa juzgada, dado que el artículo 222.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones, sí se produce tal efecto en cuanto a la fijación de hechos 'pues la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica'. A lo que hay que añadir, como ya hicimos en nuestra Sentencia relativa al cártel de los camiones núm. 603/2020, de 17 de abril (ECLI:ES:APB:2020:2567) y hemos reiterado en la Sentencia núm. 2347/2021, de 18 de noviembre (ECLI:ES:APB:2021:13564), que debemos partir del artículo 16.1 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado que regula la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia, estableciendo el carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales nacionales frente a las Decisiones de la CE.

8. La Decisión, a modo de introducción, establece en su apartado 1 que 'los destinatarios participaron en una infracción única y continuada del artículo 101 del Tratado y del artículo 53 del Acuerdo EEE. El objeto de la infracción fue la restricción o el falseamiento de la competencia en el sector de los derivados sobre tipos de interés en euros relacionados con el tipo de interés de oferta en el mercado interbancario del euro ('Euribor') o con el índice medio del tipo del euro a un día ('EONIA') (en lo sucesivo, 'EIRD').'

-Sobre el tipo de producto y el mercado afectado por la infracción.

9. En relación con el mercado de derivados sobre tipos de interés en Euros, la Decisión señala lo siguiente:

'(4) Los productos a los que se refiere la infracción en este asunto son derivados sobre tipos de interés en euros relacionados con el tipo de interés de oferta en el mercado interbancario del euros (Euribor) y/o con el índice medio del tipo del euro a un días (Eonia).

(5) El Euribor es un tipo de interés de referencia que pretende reflejar el coste de los préstamos interbancarios en euros y que se utiliza ampliamente en los mercados financieros internacionales. El EURIBOR se define como un índice del 'interés al que un banco principal ofrece los depósitos interbancarios a plazo en euros a otro banco principal dentro de la zona del euro', y se basa en las ofertas individuales de los tipos de interés de los bancos del panel, que cada uno de ellos considera que aplicaría un hipotético banco principal para prestar fondos a otro banco principal. En efecto, según el Código de Conducta sobre el Euribor de la Federación Bancaria Europea, 'los bancos del panel facilitan diariamente el interés [...] que cada banco del panel cree que un banco principal está ofreciendo a otro banco principal para depósitos interbancarios a plazo dentro de la zona del euro'.

(6) El Euribor se calcula sobre la base de las propuestas de los 'bancos del panel' participantes enviadas cada día de negociación entre las 10.45 a.m. y las 11.00 a.m., hora de Bruselas, a Thomson Reuters, que sirve como agente de cálculo a la Federación Bancaria Europea ('FBE'). Cada banco del panel tiene remitentes que son los responsables de proponer la presentación de las ofertas en nombre del banco del panel determinado. Los remitentes normalmente operan en el departamento de tesorería del banco del panel determinado. El Euribor se determina y publica a las 11.00 a.m., hora de Bruselas, de cada día hábil (las 10.00 a.m., hora de Londres). Cada banco del panel aporta una contribución para cada uno de los quince tipos de interés del Euribor (uno para cada plazo de vencimiento, que oscilan entre una semana y doce meses; denominados 'vencimientos').

(7) El Euribor no tiene vencimiento a un día. Este papel lo asume el EONIA, que es un tipo de interés a un día calculado con la ayuda del Banco Central Europeo como una media ponderada de todas las transacciones de préstamo sin garantía a un día de determinados bancos en el mercado interbancario. Los bancos que contribuyen al EONIA son los mismos del panel de bancos que contribuye al Euribor.

(8) Los diferentes vencimientos del Euribor (tales como un mes, tres, seis o doce meses) sirven como componentes de precios para los EIRD basados en el Euribor. Para los EIRD, el vencimiento correspondiente del Euribor, el cual vencerá o se reajustará en una fecha específica, puede afectar al flujo de efectivo que un banco recibe de la contraparte del EIRD, o bien al flujo de efectivo que un banco debe pagar a la contraparte en esa fecha. En función de las posiciones/exposiciones de negociación que sus operadores hayan asumido en su nombre, un banco puede tener un interés en una fijación alta del Euribor (cuando recibe una cantidad calculada sobre la base del Euribor), una fijación baja (cuando debe pagar una cantidad calculada sobre la base del Euribor) o tener una posición 'plana' (cuando no tiene una posición significativa en cualquiera de las direcciones).

(9) Los tipos del Euribor se reflejan, entre otras cosas, en los precios de los EIRD, que son productos financieros negociados mundialmente utilizados por sociedades, entidades financieras, fondos de inversión libre y otras empresas para gestionar su exposición al riesgo de los tipos de interés (cobertura de riesgos, tanto para los prestatarios como para los inversores) o con fines especulativos (1). Los EIRD básicos más comunes son: i) acuerdos de tipos de interés a plazo, ii) permutas financieras sobre tipos de interés, iii) opciones de tipos de interés y iv) futuros sobre tipos de interés. Los EIRD pueden ser negociados en mercados no organizados ('OTC', por sus siglas en inglés) o, en el caso de los futuros sobre tipos de interés, en mercados organizados.

(10) Barclays, Deutsche Bank, Société Générale (...) fueron bancos del panel del Euribor durante todo el periodo de su respectiva implicación en la infracción (...)'

-Sobre la conducta descrita por la Decisión.

10. Las conductas atribuidas a los destinatarios de la Decisión, son las siguientes:

'(32) Las partes, a través de la conducta de algunos de sus empleados, han participado en acuerdos en el sector EIRD que consistían en las siguientes prácticas entre las diferentes partes:

a) En ocasiones, algunos operadores empleados por las distintas partes comunicaban o recibían las preferencias para una fijación sin cambios, alta o baja de algunos plazos de vencimiento del EURIBOR. Estas preferencias dependían de las posiciones/exposiciones de negociación.

b) En ocasiones, algunos operadores de diferentes partes se comunicaban mutuamente o recibían de las otras partes información detallada no conocida/disponible públicamente sobre las posiciones de negociación o sobre las intenciones para futuras presentaciones del Euribor para algunos plazos de vencimiento de al menos uno de sus respectivos bancos.

c) En ocasiones, determinados operadores también investigaron las posibilidades de alinear sus posiciones de negociación EIRD sobre la base de la información descrita en a) o b).

d) En ocasiones, determinados operadores también investigaron las posibilidades de alinear al menos una de las presentaciones futuras del EURIBOR de sus bancos sobre la base de la información descrita en a) o b).

e) En ocasiones, al menos uno de los operadores involucrados en dichas conversaciones se puso en contacto con los respectivos remitentes de Euribor del banco, o informó de que se establecería un contacto, para solicitarles una transmisión al agente de cálculo de la FBE hacia una dirección determinada o a un nivel específico.

f) En ocasiones, al menos uno de los operadores involucrados en tales conversaciones declaró que informaría posteriormente, o bien informó sobre la respuesta del remitente antes del momento en el que las presentaciones diarias del Euribor tuvieran que realizarse al agente de cálculo o, en los casos en los que el operador ya había conversado a ese respecto con el remitente, transmitió dicha información recibida del remitente al operador de una parte diferente.

g) En ocasiones, al menos un operador de una parte reveló a un operador de otra parte otro tipo de información detallada y sensible sobre las estrategias comerciales o de precios de su banco con respecto a los EIRD.

(33) Además, en ocasiones algunos operadores empleados por las distintas partes discutieron los resultados de la fijación del tipo del Euribor, incluyendo las presentaciones de bancos específicos, después de que se hubieran fijado y publicado los tipos del Euribor de un día.

(34) Cada parte ha, cuando menos, participado en varias de estas formas de conducta. Esto se produjo a lo largo del período de la participación de cada una de las partes de la transacción en la infracción, aunque no todas las partes participaron en todos los casos de la colusión, y la intensidad de los contactos colusorios varió durante el período de la infracción.

(35) La actividad colusoria se produjo a través de contactos bilaterales, principalmente a través de charlas en línea, correos electrónicos y mensajes en línea o por teléfono.'

-Ámbito geográfico y duración de la infracción.

11. La conducta contraria a la competencia abarcó todo el Espacio Económico Europeo y la participación de los destinatarios de la infracción en las conductas anticompetitivas se prolongó entre el 29 de septiembre de 2005 y el 30 de mayo de 2008.

CUARTO. Sobre la existencia del daño.

12. La actora reclama una indemnización a la demandada como consecuencia de la infracción de las normas de competencia y articula la acción como una acción consecutiva o follow on, es decir, derivada de la propia infracción por la que ha sido sancionada por la Comisión.

13. Como hemos visto, la demandada ha sido sancionada por haber participado en acuerdos y prácticas concertadas (cártel), que abarcaban todo el Espacio Económico Europeo (EEE), que tenían por objeto la restricción y/o el falseamiento de la competencia en el sector de los derivados sobre tipos de interés en euros relacionados con el tipo de interés de oferta en el mercado interbancario del euro (Euribor) o con el índice medio del tipo del euro a un día (EONIA).

14. El actor funda su acción en lo dispuesto en el art. 76 Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), reformado por el RDL 9/2017. que dispone, en su apartado primero, que 'la constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad de la competencia española o de un órgano jurisdiccional español se considerará irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional español'. Esta norma transpone lo dispuesto en el art. 9.1 Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 según el cual 'los Estados miembros velarán por que se considere que la constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad nacional de la competencia o de un órgano jurisdiccional competente se considere irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional nacional de conformidad con los artículos 101 o 102 del TFUE o el Derecho nacional de la competencia'.

15. El art. 9.1 de la citada Directiva 2014/104, según parece desprenderse de la doctrina de la sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 (Caso Volvo AB, C-267/20), no es una norma sustantiva, sino una norma de naturaleza procesal. Dicha norma regula el valor que la resolución administrativa sancionadora tiene en el proceso civil consecutivo, donde los perjudicados pueden reclamar la indemnización por los perjuicios sufridos por la conducta sancionada. En consecuencia, dicha norma ha de aplicarse a los procedimientos iniciados después de la fecha límite para la transposición de la directiva y, como ocurre en este caso, después de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo que traspone al derecho español la directiva.

16. Sobre dicha base, el actor continúa alegando que de conformidad con lo establecido en el art. 76.3 LDC debe presumirse 'que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario'.

17. Pues bien, ante todo hay que precisar que esa misma sentencia del TJUE (caso Volvo AB) descarta que la presunción que establece el art. 17.2 de la Directiva y, por tanto, el art. 76.3 LCD transcrito sea aplicable 'a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva'.

18. Sin embargo, hay que recordar que, como explicamos en nuestra sentencia 45/2020, de 10 de enero (ECLI:ES: APB:2020:58, Fundamento sexto, párrafo 42), de la existencia de un cartel hay que presumir un perjuicio para los demás partícipes en el mercado relevante:

'42. En cuanto a la existencia de daño, creemos, como la resolución recurrida, que está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a las demandadas. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas, provecho de una parte que se suele corresponder con un perjuicio de la otra. La presunción de daño se infiere del informe elaborado por Oxera en el año 2009 (Quantifying Antitrust Damages, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009) para la Comisión Europea, en el que se indica que el 83% de los carteles causa daño. Por otra parte, y por esa misma razón, tanto la Directiva de 2014 como la LDC (art. 76.3) también establecen esa misma presunción de daño, tal y como indican los recursos'.

19. Ahora bien, para que el actor pueda fundarse en esa premisa, es decir, la irrefutabilidad de la decisión sancionadora y la presunción iuris tantum de daño, ha de actuar en el mercado relevante, tanto de producto como geográfico, donde se ha sancionado la conducta del demandado. Pues bien, en este caso, dichas premisas no son aplicables, puesto que la infracción se produjo en el mercado de los derivados financieros y no en el mercado de los préstamos hipotecarios. Es posible que el cártel en el que participó la demandada influyera en otros mercados relacionados con el Euribor, pero no podemos partir de la presunción sobre la que la actora funda su acción. Correspondía a la actora, primero alegar en su demanda y después, probar, cómo el comportamiento sancionado influyó en otros mercados de productos, como es el préstamo hipotecario de la demandada.

20. Sin embargo, del informe pericial aportado con la demanda podemos deducir que la intervención de los bancos cartelizados no influyó en el alza del Euribor a doce meses. De este modo, en su página 15 comienza diciendo que los resultados de los estudios que han tratado de demostrar la manipulación del Euribor no son concluyentes:

'Algunos artículos y trabajos científicos anteriores a la imposición de la sanción ya habían intentado sembrar la duda sobre la posibilidad de manipulaciones en los tipos de interés interbancarios. También artículos posteriores a la sanción han buscado la confirmación de la manipulación y establecer su duración, pero los resultados, en general, no han sido concluyentes'

21. En las páginas 31 y ss. explica que no existen datos empíricos que permitan concluir que haya existido una manipulación al alza del Euribor a doce meses:

'Los datos del Euribor se remontan a enero de 1999. En principio, se dispondría del dato diario del tipo de interés del crédito interbancario a distintos plazos (una semana, dos semanas, tres semanas, un mes, dos meses, tres meses, cuatro meses, cinco meses, seis meses, siete meses, ocho meses, nueve meses, diez meses, once meses y doce meses) de cada uno de los bancos que componen el panel (un número variable entre 20 y 49). Aunque no se dispone de esos datos individuales para todo el periodo, sí se dispone del dato diario del promedio recortado de esos datos que da lugar al Euribor a distintos plazos.

Ahora bien, desde enero de 1999 hasta diciembre de 2003 sólo se dispone del dato diario promedio (incluso faltan datos de algún día). Se dispone de los datos de cada uno de los bancos desde enero de 2004 hasta la actualidad; en el análisis se ha considerado sólo hasta diciembre de 2016. En concreto, el análisis se va a centrar en el Euribor a 12 meses, por ser este el referente habitual en las hipotecas.

Del análisis realizado con los datos cabe destacar los siguientes resultados.

En primer lugar, cabe señalar un comportamiento muy similar de todos los bancos: existen muy pocas diferencias en el tipo ofertado diariamente por cada banco del panel, (...).

En tercer lugar, no se observan diferencias en los tipos de interés de los bancos implicados en la manipulación respecto a los no implicados. (...). Esto invalida una primera propuesta metodológica potencial, consistente en construir el Euribor de los bancos no implicados, que permitiría evaluar el diferencial entre el Euribor manipulado y el Euribor sin manipular. Ello lleva a considerar otras opciones: o bien el efecto contaminador de los bancos implicados sobre los no implicados era absoluto e inmediato, o bien la manipulación iba más allá de los siete bancos implicados'.

22. En su página 35 afirma que:

'Como se puede observar, no se puede afirmar que, durante el periodo de manipulación, los bancos implicados arrastrasen hacia arriba o hacia abajo los tipos de interés ofertados por el resto'.

23. Para concluir en su página 39 que:

'De todo ello se deduce que no hay suficientes evidencias estadísticas de que los bancos implicados influyesen en los tipos de los no implicados durante el periodo de manipulación'.

24. Es cierto que los peritos concluyen que ha habido una manipulación al alza del Euribor a doce meses durante el tiempo del cartel. Sin embargo, para ello parten de la presunción de la manipulación al alza del Euribor, presunción que fundan en la sanción de la Comisión a pesar de carecer de pruebas, y lo que hacen es aplicar un método para cuantificar dicho 'sobreprecio' de cuya existencia parten como una premisa cierta.

25. Pues bien, lo que nosotros entendemos es que la actora sencillamente no puede beneficiarse de la citada presunción, por lo tanto, que tendría que haber demostrado que la manipulación del Euribor en el mercado de los derivados financieros, conducta que fue objeto de sanción, afectó al mercado de los préstamos hipotecarios referenciados a ese índice, cosa que no ha hecho.

26. Es más, el informe pericial de la demandada, elaborado por RBB Economics, aporta información y datos suficientes de los que deducir que el intercambio de información en el mercado de derivados de tipos de interés denominados en Euros no impactó en la formación del Euribor a 12 meses. Destacamos al respecto los siguientes extremos de la pericial:

-En el mercado de derivados, los beneficios de un banco no son mayores cuanto mayor es el tipo de interés de referencia. El banco preferirá un tipo de interés mayor o menor en función de cual sea su posición neta en el mercado. Así lo establece la Decisión de la Comisión de diciembre de 2013 (apartado 8), que dice lo siguiente:

'En función de las posiciones/exposiciones de negociación que sus operadores hayan asumido en su nombre, un banco puede tener un interés en una fijación alta del Euribor (cuando recibe una cantidad calculada sobre la base del Euribor), una fijación baja (cuando debe pagar una cantidad calculada sobre la base del Euribor), o tener una posición plana (cuando no tiene una posición significativa en ninguna de las direcciones)'.

En el mismo sentido, al describir las conductas llevadas a cabo por los bancos sancionados, la Decisión señala lo siguiente (apartado 32):

'a) En ocasiones, algunos operadores empleados por las distintas partes comunicaban y/o recibían preferencias para una fijación sin cambios, alta o baja de algunos plazos de vencimiento del EURIBOR. Estas preferencias dependían de las posiciones/exposiciones de negociación.'

-La forma en que se determina el Euribor limita la influencia que puede tener el grupo de bancos sancionados sobre el valor del índice resultante. Así, el Euribor se calcula como una media simple obtenida a partir de los valores comunicados por hasta 47 bancos distintos, una vez descartados el 15% de los valores más altos y el 15% de los valores más bajos. Por otra parte, el elevado número de bancos participantes, y la utilización de una media simple en lugar de ponderada, limitan el peso que un conjunto de bancos como los sancionados tiene sobre el valor del índice final. La pericial de la demandada analiza la participación de los bancos en el periodo infractor, indicando que en la gran mayoría de días (el 98,2%) participaron un mínimo de 42 bancos, oscilando el número de bancos en las prácticas sancionadas entre 2 y 3 durante la mayor parte del periodo de infracción, con un máximo de 6 entre el 12 de febrero de 2007 y el 19 de marzo de 2007.

-Por otro lado, la pericial analiza la información proporcionada por los bancos sancionados. Ese análisis muestra que estos no comunicaron de forma sistemática valores más elevados que el resto de bancos participantes en el proceso de fijación del Euribor a 12 meses. Por el contrario, los valores de los bancos sancionados se situaron en media en algunas ocasiones o por encima y por debajo en otras de los valores del resto de bancos, sin que puede identificarse ningún patrón sistemático (al alza o a la baja). Esto es, no se aprecia un sesgo al alza de los valores medios comunicados durante el periodo de infracción. Y ese análisis objetivo de los datos proporcionados por los bancos sancionados, que dejan poco margen de interpretación, no ha sido rebatido por la pericial de la actora.

-El informe pericial de la demandada reproduce un gráfico extraído de la pericial de la actora que compara la evolución del Euribor a 12 meses con otros tipos de interés de referencia interbancarios a 12 meses (el Eonia, el Libor, el tipo de interés de los fondos federales de los Estados Unidos y el Tibor). Reproducimos a continuación dicha gráfica:

27. El propio informe de la actora admite que 'ningún índice predomina de forma sistemática sobre otro, ni en el periodo de manipulación ni fuera del mismo, cruzándose sus representaciones gráficas reiteradamente'. A falta de alguna justificación que explique la similar evolución de los índices de referencia, hemos de concluir que la manipulación en el mercado de derivados de tipos de interés ligados al Euribor no afectó al índice de referencia pactado por la actora.

28. En este contexto y aplicando las reglas de la sana crítica en la valoración de los informes ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), estimamos acertada la crítica al modelo econométrico utilizado por la pericial de la actora que realiza el informe de RBB Economics. La pericial de la actora realiza un análisis estadístico sobre los datos diarios proporcionados por el panel de bancos que forman o han formado el Euribor, desde 1999 a 2016, periodo que incluye el de la infracción (septiembre de 2005 a mayo de 2008). El mismo informe concluye que 'no hay suficientes evidencias de que los bancos implicados liderasen las modificaciones de tipos en el periodo de manipulación en comparación con los bancos no implicados'.

29. A pesar de verificar que no hay un sesgo al alza en los datos proporcionados por los bancos sancionados, los peritos construyen un modelo explicativo de la evolución temporal del Euribor. El modelo toma en consideración una serie de variables y analiza su relación con el Euribor, que agrupa en distintas categorías (Indicadores de actividad económica, disponibilidad de liquidez, nivel de precios, déficit público, otros tipos de interés y diferenciales de rentabilidad, expectativas de demanda, sector exterior, y riesgo soberano, de crédito y volatilidad). La pericial estima un primer modelo econométrico (modelo 1) al objeto de evaluar el valor medio del Euribor durante el periodo de infracción, llegando a la conclusión que la variable manipulación no es estadísticamente significativa, esto es, que no existen diferencias apreciables entre el valor medio del Euribor durante el periodo de infracción y el valor medio de dicho índice en los periodos inmediatamente anterior y posterior a la infracción.

30. Por tal motivo la pericial de la actora estima un segundo modelo econométrico que da un resultado distinto, en la medida que la variable manipulación pasa a tener un valor significativo. Como señala la pericial de la demandada en su crítica al modelo econométrico utilizado por la actora, el resultado de este modelo viene determinado por la introducción de tres variables que afectarían a la evolución del Euribor hasta el año 2004 y que dejaron de hacerlo a partir de entonces, como son el déficit público, las expectativas de los consumidores y el tipo de cambio. De este modo obtiene un 'Euribor no manipulado', que recoge el impacto que habría tenido la manipulación, por lo que el daño saldría de la diferencia entre el Euribor (supuestamente manipulado) y la réplica del Euribor no manipulado.

31. La pericial de la actora no resulta convincente al excluir para un determinado periodo variables que estima pertinentes en otros, cuando es precisamente ese cambio en los factores el que determina el resultado final (un Euribor a 12 meses superior al que resultaría sin la manipulación). En este sentido, nos merecen mayor crédito las consideraciones de la pericial de la demandada, que estima relevante en todo momento en la determinación del tipo de interés las variables de déficit público, expectativa de los consumidores y el tipo de cambio, máxime cuando, tal y como hemos reseñado, la evolución de Euribor a 12 meses ha ido en paralelo a otros índices de referencia, esto es, ha mantenido una evolución similar.

QUINTO. Impugnación a la sentencia por parte de la demandada.

32. Se formula una impugnación contra la sentencia de instancia que tiene por objeto obtener un pronunciamiento por el que se estime la prescripción de la acción formulada por la parte actora. Al margen de que la sentencia de instancia así lo hace, al decir en su FJ 3º, apartado 10, que 'En consecuencia, partiendo de este dies a quo y de que la Decisión fue publicada después de la entrada en vigor del referido RD no se aprecia la existencia de prescripción', siendo la sentencia impugnada una sentencia desestimatoria para la demandada, no existe perjuicio para la misma, exigencia de perjuicio como presupuesto para recurrir conforme al art. 448 LEC. El recurso contra una resolución debe serlo contra el fallo, y este es totalmente favorable a la demandada impugnante. El recurso no se justifica por las argumentaciones de la sentencia, sino por el sentido de su fallo, y así lo recuerda la STS 432/2010, de 29 de julio donde se dice que 'resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado - SS. de 4 noviembre 1957, 9 marzo 1961, 27 junio 1967 y 18 abril 1975, entre otras-, y concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones ( S. de 14 junio 1951)''. Todo ello nos lleva a desestimar la impugnación a la sentencia formulada por la demandada.

SEXTO. Costas

33. La desestimación del recurso supone la imposición de costas a la parte apelante. De igual forma cabe resolver respecto de la impugnación de la sentencia formulada por la demandada, con imposición de costas a la parte impugnante, aplicando en ambos casos el art. 398 en relación con el art. 394 LEC.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Abelardo y la impugnación formulada por DEUTSCHE BANK, AG contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2021, dictada en el procedimiento ordinario 168/2020 del Juzgado de lo Mercantil 12 de Barcelona, que se confirma.

Con imposición a cada una de las partes de las costas causadas por sus respectivos recursos, y con pérdida en ambos casos del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.