Sentencia Civil Nº 1285/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1102/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01285/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1102/2011

Autos nº: 361/2010

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Getafe

P. Apelante: DOÑA Angelina

Procurador: DOÑA MARIA PILAR RODRIGUEZ BUESA

P. Apelada: DON Fidel

Procurador: DOÑA CARMEN MEDINA MEDINA

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 1285

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 19 de diciembre de 2011

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 361/2010; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Getafe; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DOÑA Angelina , representada por la Procuradora DOÑA MARIA PILAR RODRIGUEZ BUESA; y de otra, como parte apelada, DON Fidel , representado por la Procuradora DOÑA CARMEN MEDINA MEDINA; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 17 de febrero de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Getafe, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo en parte la demanda formulada por la Procurador Dª Gloria Rubio Sanz, en nombre y representación procesal de Dª Angelina , contra D. Fidel , representado por la Procurador Dª Carmen Medina Medina, y, en consecuencia, decreto la disolución, por divorcio, del matrimonia contraído entre las partes, con todos los efectos legales inherentes y acordando, como medidas, las reogidas en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, y sin expresa imposición de las costas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DOÑA Angelina , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, conceda a esta parte lo que suplicó en su demanda; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 16 de junio de 2011.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal al folio 143 de las actuaciones y en informe de fecha 19 de julio de 2011 pide la confirmación de la sentencia recurrida; y finalmente, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 12 de julio de 2011.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la recurrente a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, por lo que se refiere al motivo nuclear, del que derivan otros, relativo a la guarda y custodia; conviene al caso previamente recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde noviembre de 1992 que dice: "en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge, en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala, del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de la inmediación y de practicarse una serie de pruebas de entre las que destaca el informe emitido por perito psicólogo adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver".

SEGUNDO.- Partiendo de lo que antecede, del estudio de las actuaciones, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citada; y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento, que procede desestimar este motivo del recurso al considerarse correcta la decisión de atribuir en el caso la guarda y custodia de los hijos a favor del padre; y ello, como decíamos, viene avalado por el privilegiado principio de inmediación que permitió al órgano judicial "a quo" formar su convicción de su contacto directo con las pruebas que se desarrollaban en su presencia; y del informe psicosocial emitido por el equipo técnico adscrito al Juzgado, obrante a los folios 91 y siguientes, extenso e intenso de contenido en el que se concluye a favor de una guarda y custodia de los hijos a favor del padre; decisión que viene avalada, finalmente, por el informe del Ministerio Fiscal obrante al folio 143 de las actuaciones y de fecha 19 de julio de 2011, en el que se pide la confirmación de la sentencia apelada; y ya sabemos que dicho Ministerio, siempre fiel custodio de la juridicidad, en esta esfera de Familia, está, además, especialmente ocupado y preocupado por el "bonum filii". No ha existido, pues, error en la valoración de la prueba de autos; luego, se insiste, procede confirmar la sentencia en este punto.

TERCERO.- Por lo que se refiere a los motivos derivados del anterior; cabe decir que es correcta la decisión de que la patria potestad sea compartida por las partes; que el uso del domicilio conyugal sea para los hijos junto con el padre guardador y como dispone el art. 96 del C.C .; el régimen de visitas y vacaciones señalado en el caso es el normal y típico en esta esfera de Familia, que puede calificarse de "mínimos" y que no impide el que las partes de mutuo acuerdo y buscando siempre el "bonum filii"; puedan flexibilizar, moderar, atemperar, ampliar o reducir según las circunstancias concurrentes en cada momento; pero, el señalado, es correcto y confirmable.

CUARTO.- Finalmente e igualmente procede calificar de acertada la cuantía señalada de pensión de alimentos de los hijos en 200 Ñ al mes por hijo, en total 400 Ñ mensuales; que es la cantidad que la propia representación legal de la señora Angelina fija en su demanda como la que precisan las necesidades de los hijos; es acorde con la proporcionalidad del art. 146 del Código Civil , y es acorde con la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde abril de 1985 que dice: "la inicial indeterminación de los ingresos medios que mensualmente puede llegar a percibir el progenitor apartado de los hijos, indeterminación achacable a su silenciamiento, no es obstáculo para que en atención de las necesidades de éstos, se fije su contribución en los alimentos en una suma determinada, sin perjuicio de su ulterior revisión y acomodación a los beneficios netos que, conocidos, puedan serle justificadamente atribuidos con precisión." Como muy bien dice la dirección letrada apelada, es la propia parte demandante, ya desde su demanda, la que en ningún caso toca el tema económico de las partes y en concreto el suyo propio; y que incluso no pide pensión a su favor. Es correcto, entonces, fijar a su cargo pensión de alimentos para los hijos, sin perjuicio de que puedan precisarse en momento procesal posterior.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Angelina , representada por la Procuradora DOÑA MARIA PILAR RODRIGUEZ BUESA , contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2011; del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Getafe; dictada en el proceso sobre divorcio número 361/2010 ; seguido con DON Fidel , representado por la Procuradora DOÑA CARMEN MEDINA MEDINA; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a