Sentencia CIVIL Nº 1286/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 596/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 596-M/579/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 747/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5Bis
SENTENCIA NÚM. 1286/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 474/17, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por
la parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora Doña María
Carmen Vidal Maestre, con la dirección del letrado Don Fernando Sánchez Serrano; y como apelada, la parte
actora, Don Bernabe , representado por el Procurador Don Teófilo Mira Zaplana, con la dirección del Letrado
Don Miguel Angel Hurtado Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 747/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha catorce de noviembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Teófilo Mira Zaplana, en nombre y representación de don Bernabe , frente al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA y, en consecuencia: 1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 16 de enero de 2016; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2. Condeno al BBVA a devolver a la parte actora 1.623, 37 EUROS cobrados indebidamente con ocasión de la cláusula gastos (que corresponden a 985, 06 euros en concepto de Notaría, 287, 41 euros de registro y 350, 9 euros de gestión), y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

3. No ha lugar a restitución alguna por los Actos Jurídicos Documentados por la constitución del préstamo hipotecario, ni por el timbre de matriz.

4. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula cuarta, apartado primero, de la escritura referida, concernientea la comisión de apertura; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO, con RESTITUCIÓN de 495, 53 euros abonados por su aplicación.

5. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

6. Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 596-M/579/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día treinta y uno de octubre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera cuarta (reguladora de la comisión de apertura) y quinta reguladora de los gastos del contrato contenidas en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada en la fecha 13 de enero de 2016. Solicitaba del mismo modo la condena de la demandada a abonar a sus representados las cantidades satisfechas indebidamente en aplicación de las cláusulas cuya nulidad instaba en la cantidad de 4.237'84.-€ que se desglosaban en las cantidades siguientes: 495'53 como comisión de apertura; 993'01.-€ como gastos de notario; 287'41.-€ como gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad; 350'90.-€ como gastos de gestoría; y 2.110'99.-€ como liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados. Todo ello con los intereses legales.

El Juzgado de Primera Instancia numero 5 bis de Alicante dictó sentencia en la fecha catorce de noviembre de dos mil dieciocho en la que estimó parcialmente la demanda declarando la nulidad de las cláusulas impugnadas y condenando a la demandada a la obligación de abonar a la actora la cantidad de 1.623'57.-€ que comprendía las sumas de 495'53 como comisión de apertura; 985'06.-€ como gastos de notario; 287'41.- € como gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad; 350'90.-€ como gastos de gestoría. Absolvía la demandada de las cantidades que le eran reclamadas como liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados y timbre de la matriz. Todas las cantidades objeto de condena con los intereses legales desde el pago. No hacía expreso pronunciamiento de condena de costas.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandada, que impugna la declaración de nulidad de la cláusula Cuarta reguladora del establecimiento de una comisión de apertura por importe de 495'53.-€..

La demandante se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- En relación con la declaración de nulidad de la cláusula Cuarta, relativa a la comisión de apertura, plantea la parte apelante la improcedente declaración de nulidad de la misma afirmando, en síntesis, que no incurre en vulneración de la normativa bancaria, que responde a una efectiva prestación de servicios, y que no es una condición general de la contratación sino que, junto al interés remuneratorio, forma parte del precio del contrato, lo que hace que sean elemento esencial del negocio, característica que justifica en sí misma la existencia de negociación con el prestatario, siendo así que en el caso las comisiones cumplen con los requisitos legales exigidos por la normativa sectorial aplicable, de transparencia, información y contenido, es decir, con lo previsto tanto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 como con lo establecido en la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, con el art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, con la Circular del Banco de España 5/2012, que reconoce expresamente la validez de la comisión de apertura cuando se cumplen determinadas condiciones y, finalmente, con la Ley 2/1998, reguladora la contratación con consumidores de préstamos hipotecarios, norma que dedica su art. 5.1 a regular las obligaciones de transparencia de precios. Además la normativa sectorial.

Es por ello que afirma dicha parte la comisión de apertura impugnada es válida y debe revocarse el pronunciamiento de la instancia.

En referencia a la comisión de apertura.

En la reciente sentencia dictada por el TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm. 44/2019 Fecha de sentencia: 23/01/2019 Tipo de procedimiento: CASACIÓN Número del procedimiento: 2982/2018 Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimando Fecha de Votación y Fallo: 12/12/2018 Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena Procedencia: Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Cuarta se establece:

TERCERO.- Decisión del tribunal: la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia ...10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario...11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

A continuación el texto de la referida sentencia hace referencia a dicha normativa. En este sentido la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

En efecto continúa diciendo la citada sentencia que. ... la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura...Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

Tal y como se indica en la citada sentencia 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'. Por ese motivo no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo. Lo que es lo mismo para declarar la abusividad de la comisión de apertura no es necesario que halla probado o no que se hayan prestado los servicios que se retribuyen. Tampoco es necesario como indica el TRIBUNAL SUPREMO en su sentencia la prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Tal y como señala dicha sentencia la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

Ahora bien tal y como señala la citada sentencia ' La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido.

En consecuencia procede revocar el pronunciamiento de nulidad por abusiva realizado por el juzgado de instancia y resolver que no ha lugar a condenar a la entidad demandada a la devolución de la cantidad de 495'53.-€ reclamada en dicho concepto. La entidad bancaria en ejercicio de su libertad de empresa fijo dicho importe sin que el juzgador pueda exigir prueba de la proporcionalidad del mismo con los servicios prestados ni de la existencia de los servicios prestados. El cliente fue conocedor tal y como exige el TRIBUNAL SUPREMO de la cantidad concreta que tenía que satisfacer en tal concepto, estando amparada la actuación de la entidad bancaria en la normativa vigente.



TERCERO.- En cuanto a las costas de la primera instancia no ha sido objeto de recurso.



CUARTO.- La estimación total del recurso de apelación lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada; todo ello de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



QUINTO.- Se declara la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación por la parte demandada al haber sido estimado totalmente según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación total del recurso de apelación deducido por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.

5Bis de Alicante de fecha catorce de noviembre de dos mil dieciocho, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y sustituir los pronunciamientos contenidos en dicha sentencia que han sido recurridos por los siguientes: 1) Declaramos como debemos la validez de la estipulación financiera cuarta contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre la parte actora y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA en referencia a la fijación de una comisión de apertura y absolver como absolvemos a la demandada de la obligación de abonar al actor la cantidad de 495'53.-€ percibida en dicho concepto.

2) Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia que no han sido recurridos.

3) No ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguna de las partes.

4) Se Acuerda la devolución del deposito constituido por la demandada para recurrir.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marcas de la Unión Europea celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-