Sentencia CIVIL Nº 1287/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1116/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001116/2018
V
SENTENCIA NÚM.: 1287/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN, el presente rollo de apelación número
001116/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000897/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Joaquina y
Justiniano , representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ESTHER CUCARELLA PONS, y de otra,
como apelados a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representado por el Procurador de los Tribunales don/
ña Mª JOSE SANZ BENLLOCH, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Joaquina y Justiniano .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 12-2-2018 , contiene el siguiente FALLO: '1º DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cucarella Pons, en nombre y representación de D. Justiniano y DOÑA Joaquina , frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. 2º Se imponen las costas procesales a la actora.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Justiniano y Joaquina , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente proceso lo constituye una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por la que se pedía se declarase nula, por falta de transparencia, la estipulación financiera contenida en una escritura de préstamo hipotecario de fecha 5 de julio de 2007, que mantuvo (Exponen I) en una escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 9 de mayo de 2008 formalizada por los demandantes, doña Joaquina y don Justiniano , y la entidad Banco Pastor (hoy, tras fusión, la demandada Banco Popular Español, S.A.; en adelante, Banco Popular), condición general por la que se establecía una limitación al tipo de interés variable cuando este disminuía (la denominada 'cláusula suelo' o límite por debajo en caso de bajada de los tipos de interés, que en este caso suponía que 'el tipo de interés aplicable al préstamo no podría ser inferior al dos enteros veinticinco centésimas por ciento (2'25%) nominal anual' -en letras y en cifras, y en negrilla-).

La Sentencia, pronunciándose en los términos que han quedado transcritos en el antecedente primero de esta resolución, desestimó la demanda argumentando que la cláusula ya se contenía en la escritura de 5.7.2007, y que se dio información a los clientes sobre el mínimo aplicable al tipo variable, lo que también se hizo antes de la escritura de novación, incluyendo simulación de cuotas, siendo válidamente incorporada al contrato, y el consumidor pudo tener un conocimiento exacto de la misma, y condenó en costas a la parte demandante.

Contra dicha Sentencia interpone recurso de apelación la parte demandante impugnando los pronunciamientos de la sentencia y volviendo a pedir que se estime la demanda. Los motivos del recurso son los siguientes: 1º. Error en la valoración de la prueba documental: la sentencia se basa en documentos aportados por la parte demandante, correos electrónicos remitidos por la entidad de los que se negó haberse recibido por los clientes, y que fueron impugnados en su autenticidad en la audiencia previa, sin que la parte demandante haya practicado prueba para acreditar su autenticidad, ya que en el juicio renunció a la testifical propuesta del empleado del banco que supuestamente los envió; y se remitieron a direcciones de correo que no son de los demandantes, de ahí que ninguno fuera ni recibido ni contestado.

La representación de la parte demandada se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones (sin foliar), en el que, tras combatir los argumentos expuestos por la parte demandada-apelante en su recurso, termina por solicitar la confirmación de la resolución apelada con expresa imposición de las costas procesales a la adversa.



SEGUNDO.- En distintas resoluciones, esta Sala se ha pronunciado sobre las llamadas 'cláusulas suelo' , como condición general de la contratación, y sobre la necesidad de efectuar respecto a las mismas un control de transparencia cuando el adherente es un consumidor . Sirvan de ejemplo la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 20 de julio de 2016, Pte: Seller Roca de Togores, Rollo 927/2016 , y el AAP de Valencia, Sec.

9ª, de 21 de junio de 2016, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 440/2016 . De lo en ellas expuesto resulta que las 'cláusulas suelo' afectan al objeto principal del contrato de préstamo, lo que no impide que puedan ser calificadas como condición general de la contratación si el consumidor no ha podido influir en su redacción o supresión. Y si bien al referirse a un elemento principal, esencial, del contrato (el precio), de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE no puede ser objeto de control de contenido por la vía de la legislación de las condiciones generales de contratación ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato'), ello no impide que pueda ser objeto de un control de transparencia pues el señalamiento del precio debe hacerse de manera clara, concreta y sencilla, comprensible para el consumidor.

La STS de 24 de noviembre de 2017, Pte: Sancho Gargallo, nº 642/17 , expone el fundamento del control de transparencia de la siguiente forma: 'el control de trasparencia tiene su justificación en el art.

4.2 de la Directiva 93/2013, según el cual el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, a partir de la STS de 9 de mayo de 2013 , Pte: Gimeno-Bayón Cobos, del Pleno, seguida por las STS de 8 de septiembre de 2014 , Pte: Orduña Moreno, del Pleno, STS de 25 de marzo de 2015 , Pte: Baena Ruiz, STS de 29 de abril de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, STS de 23 de diciembre de 2015 , Pte: Vela Torres, del Pleno (en la que fue parte Banco Popular), o STS de 9 de marzo de 2017 , Pte: Sancho Gargallo, del Pleno, 'proclama la licitud de las cláusulas suelo condicionada a que se observe la especial transparencia exigible en las cláusulas no negociadas individualmente que regulen los elementos principales de los contratos suscritos con consumidores', esto es, declara que la cláusula suelo puede ser abusiva por falta de transparencia; y desde la primera de las Sentencias citadas, la STS de 9 de mayo de 2013 , Pte: Gimeno-Bayón Cobos, del Pleno (párrafos 225 y 296, y Fallo, pronunciamiento séptimo), ha fijado una serie de criterios para determinar si este tipo de cláusulas supera o no el control de transparencia , y son los siguientes: ' a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad '.

Estos criterios se reiteran en la STS de 29 de abril de 2015 , Pte: Sarazá Jimena. Ahora bien, 'las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo', dice el ATS de 3 de junio de 2013 , Pte: Gimeno-Bayón Cobos, del Pleno, de aclaración de la STS de 13 de mayo de 2013 , añadiendo que 'el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios'.

La STS de 9 de marzo de 2017 , Pte: Sancho Gargallo, del Pleno, examina una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación referida a una cláusula suelo y, tras resumir la doctrina sobre la cláusula suelo y el control de transparencia, completa la anterior doctrina diciendo que ' En una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba.

En este sentido, en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación , en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'.

Y concluye que lo relevante es saber 'si la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' (como decía la STS de 9 de mayo de 2013 ). Y no que en el análisis del control de transparencia el tribunal tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para poder concluir si las cláusulas enjuiciadas superan o no el control de transparencia.

La STS de 8 de junio de 2017, Pte: Sarazá Jimena, nº 367/2017 , del Pleno, corrobora lo antes expuesto, si bien, al referirse a la labor del notario, matiza que 'no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir'.

La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euríbor). Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente (cfr. STS de 9 de mayo de 2013 , Pte: Gimeno-Bayón Cobos, del Pleno, y STS de 23 de diciembre de 2015 , Pte: Vela Torres, del Pleno).

Bien entendido que, a efectos del control de transparencia, lo determinante es que la cláusula en cuestión no fuera negociada individualmente, sino que fuese impuesta y predispuesta por la entidad prestamista (cfr. STS de 23 de diciembre de 2015 , Pte: Vela Torres, del Pleno, analizando una cláusula suelo del Banco Popular; y STS de 9 de marzo de 2017 , Pte: Sancho Gargallo, de Pleno, en cuyo FJ 2º, apartado 8, aclara que si la cláusula no hubiese sido predispuesta por el banco, sino negociada, no resultaría de aplicación la normativa y la jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, al quedar en entredicho la propia cualidad de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa).



TERCERO.- Son datos de los que debemos partir los siguientes: El préstamo hipotecario formalizado el día 5 de julio de 2007 (doc. 2 de la contestación) se concede por la entidad de crédito, Banco Pastor, S.A. (hoy Banco Popular), a dos personas físicas, consumidores (condición no discutida), y se hipoteca una vivienda de los prestatarios, adquirida el mismo día del préstamo, siendo la finalidad del préstamo financiar la compra de la vivienda.

El tipo de interés remuneratorio inicial era del 4'25% anual.

La cláusula Tercera, Intereses remuneratorios, se extiende desde la página 11 a la 22 de la escritura, se subdivide en seis apartados, numerados del 1 al 6, y el 4 tiene como epígrafe, en mayúsculas y negrilla, el siguiente: 'Límites de variabilidad del tipo de interés aplicable. Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2'25% nominal anual'.

El Notario hace constar en la escritura (folio 32) que los prestatarios renunciaron a examinar el proyecto de escritura. Además, dice que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante presentada por la entidad acreedora a la parte prestataria y las cláusulas financieras de la escritura.

Pero no hay referencia expresa a la cláusula suelo.

Las mismas partes en fecha 9 de mayo de 2008 formalizaron una escritura de novación de préstamo hipotecario, del antes indicado, en cuyo Exponen I hacen referencia a la escritura de 5.7.2007 y, entrecomillado, figura, entre otros pactos el siguiente: 'Que el tipo de interés aplicable al préstamo no podría ser inferior al dos enteros veinticinco centésimas por ciento (2'25%) nominal anual' -en letras y en cifras, y en negrilla-; que, pese al entrecomillado, no coincide con el tenor del pacto inicial sobre límite a la bajada del tipo de interés.

No hay advertencias en la segunda escritura sobre la variación de los tipos de interés.

No se estima acreditado que, antes de la firma de las escrituras, el Banco remitiese a los clientes información sobre la cláusula suelo, ni que se les practicara simulaciones sobre la misma.

(La carga de la prueba de haber facilitado información precisa, clara y suficiente a los clientes la tiene la entidad de crédito demanda; y a tal fin, no se estima suficiente prueba de lo anterior los supuestos correos electrónicos remitidos por la entidad financiera a los clientes que se acompañan como documentos 4 a 14 de la contestación a la demanda por lo siguiente: esos documentos fueron impugnados en su autenticidad por la parte demandada, incluyendo el doc. 3 por no haber sido firmado por los clientes, y ninguna prueba ha practicado la parte que los presenta tendente a acreditar que los documentos son auténticos, pues habiendo propuesto como testifical la declaración del empleado que supuestamente los remitió luego renunció a su práctica; no consta que esos correos, aunque admitiésemos que fueron remitidos a los clientes, fueran recibidos por los destinatarios, ya que no hay ni una sola respuesta por parte de estos a ninguno de los correos; es más, como alega la parte apelante, no sólo las direcciones de los correos electrónicos constan en letras mayúsculas, sino que cambian las direcciones sin que conste que los clientes comunicaran cambio de dirección, algo extraño si, como dice la demandada, las comunicaciones se hacían por correo electrónico).



CUARTO.- Si aplicamos los criterios expuestos anteriormente a la cláusula contenida en la escritura de préstamo objeto de este litigio, valorando también además del documento en el cual está inserta, los documentos relacionados y la previa oferta vinculante,nos encontramos con lo siguiente: - No consta que se haya facilitado al consumidor información precontractual sobre la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

Para el TJUE, 'reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración' ( STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , caso Gutiérrez Naranjo); lo que lleva a la STS de 16 de noviembre de 2017, Pte: Sancho Gargallo, nº 614/17 , a declarar que 'este deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducida a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma. No cabe cuestionar que la minuta o proyecto de escritura hubiera estado a disposición de los prestatarios tres días antes de la firma del contrato, sino si esto colma los deberes de trasparencia'.

Y la STS de 7 de noviembre de 2017, Pte: Sancho Gargallo, nº 593/17 , insiste en que la información debe darse con antelación al contrato diciendo que 'la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato'.

La importancia de la información precontractual la pone de manifiesto, una vez más, la STS de 23 de marzo de 2018, Pte: Sancho Gargallo, nº 170/18 , con relación a una cláusula suelo, al decir que 'bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo', pero 'como en el presente caso no consta que hubiera existido esta información precontractual, la sentencia recurrida ha infringido la reseñada jurisprudencia sobre el contenido y alcance del control de trasparencia de este tipo de cláusulas'.

- La información facilitada por el Notario en el momento de la firma de la escritura es insuficiente y tardía, pues los prestatarios tienen escaso margen de reacción para cuestionar lo que el empresario les impone.

En cuanto a lo primero, porque no consta que el Notario informara de forma concreta, clara y suficiente sobre la existencia de la cláusula suelo en el contrato, ni sobre las consecuencias económicas y jurídicas de la misma para los clientes.

En cuanto a lo segundo, porque, aunque el Banco entregara el mismo día de la firma de la escritura (no consta incorporada a esta) a los clientes la oferta vinculante, en ese momento los prestatarios tienen escaso margen de reacción para cuestionar lo que el empresario les impone.

La STS de 8 de junio de 2017, Pte: Sarazá Jimena, nº 367/2017 , del Pleno (FJ Sexto, apartado 11), recuerda que 'en la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario)', y concluye 'que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar'.

- Además, NO consta que se hayan llevado a cabo simulaciones a fin de que el consumidor pudiera conocer las consecuencias prácticas de la aplicación de la cláusula, sí consta claramente que el banco dio una información precontractual suficiente sobre la cláusula (folleto informativo, comunicaciones por correo, oferta vinculante), lo que permitía a los clientes conocer con antelación suficiente a la firma de la escritura las consecuencias económicas que podría suponer para ellos el contrato suscrito, así como la carga jurídica del mismo.

- Finalmente, no puede desconocerse que se trata de una cláusula o condición general predispuesta por el Banco Popular (antes, Banco Pastor), y teniendo en cuenta a esta demandada, debe recordarse que la STS de 23 de diciembre de 2015, Pte: Vela Torres, del Pleno, nº 705/15 , analizó y declaró nula una cláusula suelo idéntica a la que ahora es objeto de enjuiciamiento y predispuesta en los mismos términos por la misma entidad bancaria, Banco Popular.

Las SSTS de 8 de junio de 2017, Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, nº 367/2017 , y STS de 24 de noviembre de 2017, Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, nº 643/17 , dictadas en procesos en los que también era parte el Banco Popular, han declarado que eso no significa que lo ya resuelto en aquella sentencia tenga efecto de cosa juzgada en este procedimiento, pues en aquella ocasión se enjuició una acción colectiva y en las otras, como aquí, una acción individual, pero tampoco quiere decir que no surta ningún efecto en este procedimiento.

La sentencia de 23 de diciembre de 2015 , que estimó la acción colectiva, 'debe tener como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se ejercita una acción individual respecto de esta cláusula suelo, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia, salvo cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales, referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen un fallo diferente'.

La STS de 1 de febrero de 2018, Pte: Sarazá Jimena, nº 52/18 , reitera lo antes expuesto y añade, para concluir que no constan esas circunstancias excepcionales, que 'no consta que el demandante tenga un perfil distinto del consumidor medio y no consta que el banco predisponente haya suministrado información alguna al cliente'.

Por tanto, podemos concluir que la cláusula NO supera el control de transparencia pues no proporciona al consumidor un conocimiento real y razonablemente completo de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula.

Por tanto, procede estimar el primero de los motivos del recurso y, con él, revocar la sentencia de instancia y resolver sobre las pretensiones de la demanda, estimándolas.



QUINTO.- En materia de costas, debe distinguirse: 6.1. Costas de la primera instancia.

Como resulta de lo antes expuesto al estimar el recurso de apelación y, con él, las pretensiones de la demanda, las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte demandada.

6.2. Costas de la apelación.

Dada la estimación del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2, LEC , al estimarse el recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

También se acuerda la devolución del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se estima el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Esther Cucarella Pons, en nombre de DOÑA Joaquina y DON Justiniano , contra la Sentencia de fecha 12 de febrer0 de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25bis de Valencia, en autos de juicio ordinario núm. 897/17; revocando dicha resolución.

2) Se revoca dicha sentencia y en su lugar acordar dictar nueva resolución por la que: SE ESTIMAN las pretensiones formuladas por DOÑA Joaquina y DON Justiniano , representado/a por el/la Procurador/a D./ D.ª Esther Cucarella Pons, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado/a por el/la Procurador/ a D./D.ª Mª José Sanz Benlloch, debiendo: 2.1. declarar nula la estipulación contenida en la escritura de 9 de mayo de 2008, de novación de préstamo hipotecario, suscrita por las partes, por la que se limitaba la variación del tipo de interés a un tipo mínimo del 2'25%, manteniendo la vigencia del contrato sin ese límite.

2.2. se condene a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades que hubiesen podido cobrar en exceso desde la vigencia del contrato de 9 de mayo de 2008, a determinar en ejecución de sentencia sobre las bases de la diferencia entre las sumas reales abonadas conforme a la cláusula controvertida y lo que se hubiera debido pagar sin la aplicación del suelo del 2'25%; y una vez determinada la diferencia, esa cantidad devengará el interés del art. 576, LEC .

2.3. Con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.

3) No se efectúa condena en costas en esta alzada; y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.