Sentencia Civil Nº 1289/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 959/2008 de 03 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01289/2008

YO EL INFRASCRITO SECRETARIO DE LA SECCIÓN 24ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

DOY FE Y TESTIMONIO: Que en el rollo de apelación seguido ante esta Sección bajo el número y partes, mas abajo indicadas,

ha recaído la resolución del tenor literal siguiente:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 959/08

Autos nº: 674/07

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 5 de Móstoles

Apelante-demandante: Dª. Flora

Procurador: Dª. CARMEN IGLESIAS SAAVEDRA

Apelante-demandado: D. Constantino

Procurador: D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO Y MARTINEZ DE ERCILLA

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 1289

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A TRES DE DICIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio

número 674/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Móstoles.

De una, como apelante-demandante Dª. Flora , representada por la Procuradora Dª. CARMEN

IGLESIAS SAAVEDRA.

Y de otra, como apelante-demandado D. Constantino , representado por el Procurador D. FERNANDEZ RUIZ DE

VELASCO Y MARTINEZ DE ERCILLA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 13 de diciembre de 2007, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernandez Gómez, en nombre y representación de Doña Flora , contra Don Constantino , representado por la Procuradora Sra. Lantero Gonzalez, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre ellos el día 13 de Diciembre de 1996 en Villaviciosa de Odón, Madrid, y vigentes entre ellos los efectos establecidos en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Comuníquese esta resolución al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Flora , mediante escrito de fecha 11 de febrero de 2008, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

Asimismo por la representación procesal de D. Constantino , se interpuso recurso de apelación por las razones expresadas en su escrito de fecha 14 de febrero de 2008 al que nos remitimos.

CUARTIO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes interponen recurso de apelación frente a la sentencia de divorcio de fecha 13 de diciembre de 2.007 , alegando en primer lugar la parte actora falta de motivación en orden a la determinación de la cuantía de las pensiones alimenticias en beneficio de los hijos menores del matrimonio, así como la demandada infracciones de orden procesal por omisión de trámite de conclusiones en el acto de juicio.

Se solicita por una y otra la revocación de la sentencia de instancia, concretamente la representación procesal de Dª Flora , interesa de la Sala se eleve la cuantía de las pensiones alimenticias, desde 2.000 Ñ al mes por hijo que se fijan en la disentida, hasta 3.000 Ñ al mes por cada uno de los dos comunes, que totalizan 6.000 Ñ a cargo del demandado, así como la supresión de límite temporal a la pensión compensatoria de 1.500 Ñ mensuales por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil , que se establece en tres años, postulando con carácter subsidiario se eleve a 10 años, a computar desde la fecha de la sentencia apelada.

Por su parte, la representación procesal de Dº. Constantino , pretende se reduzcan los importes de pensiones alimenticias a 1.200 Ñ al mes, y se suprima la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa.

SEGUNDO.- Por lo que a la falta de la necesaria y suficiente motivación respecta, cuanto se alega en el escrito de recurso de Dª Flora , carece de suficiente base y fundamento, en cuanto razona la Juez "a quo" la proporcionalidad de los importes que establece a las pensiones alimenticias, en función del potencial económico del demandado, y atiende al resultado probatorio obrante en autos, prueba testifical y prolija documental practicada, de donde cumple, al menos mínimamente, dicho requisito, en los términos de los artículos 218 de la L.E.Civil, 120.3 de la Constitución Española y 248.3 de la L.O.P.J., lo que nos permite afirmar que la Juez de instancia especifica en función de lo probado, y en línea de racionalidad jurídica suficiente, cual es su inferencia, y así la plasma en la fundamentación jurídica en la que basa la decisión que se adopta en la parte dispositiva.

Ha de ser rechazado este argumento en consecuencia, procediendo el examen de la cuestión previa formulada por el demandado, y ello para desestimarla, en cuanto, no solo no acredita irregularidad alguna, sino que incluso, a sus alegaciones no anuda consecuencia, pues adviértase que en su escrito de recurso, en ningún momento interesa declaración de nulidad de actuaciones y retroacción de las mismas al momento procesal en el que entiende se cometió la falta a la que imputa indefensión, lo que implica un reconocimiento de que ninguna le ha sido ocasionada por no haber deducido alegaciones, máxime cuando nada le ha impedido haberlas realizado ante la Sala.

Carece de toda consecuencia y a ningún pronunciamiento determina lo alegado, máxime cuando, a mayor abundamiento, no concurren los presupuestos que para la declaración de nulidad de actuaciones se establecen en los artículos 225 y siguientes de la L.E.Civil, así como 238 y siguientes de la L.O.P.J., a cuyo tenor:

1º. Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2º. Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3º. Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4º. Cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.

5º. En los demás casos en que esta Ley así lo establezca.

En efecto, del examen detallado de los autos no se advierte cometido en la instancia defecto alguno, ni consta se haya prescindido de norma de procedimiento esencial o no, habiéndose observado la legalidad vigente en la tramitación del juicio de divorcio que nos ocupa, a tenor de lo dispuesto en los artículos 753, 770, 437 y siguientes, así como 443, todos ellos de la L.E.Civil vigente,

1/ 2.000, de 7 de enero.

De hecho en su escrito de recurso, de 13 de febrero de 2.008, ninguna norma cita infringida el apelante a quien nos venimos refiriendo, ni indica que alegaciones hubiera efectuado de haberse dado trámite de conclusiones, o de que medios de defensa o garantías se ha visto privado por tal motivo, es más, ni siquiera, como se ha dicho, anuda a la omisión petitum alguno, lo que ya de por si implica un reconocimiento de que con ello no se le causa indefensión alguna, presupuesto esencial para una declaración de nulidad de actuaciones, siendo lo único que interesa de la Sala, la revocación de la disentida en los pronunciamientos atinentes a cuantía de pensiones alimenticias a favor de los hijos comunes, así como supresión de pensión compensatoria por desequilibrio en beneficio de la esposa.

Reiteramos, ninguna irregularidad se advierte en la tramitación del proceso en la instancia, que implique infracción de precepto constitucional, procesal o sustantivo, con limitación de garantías para la parte o de medios de defensa, y habida cuenta de que de la aplicación de la norma en vigor, que es lo acontecido en la instancia, no deriva nunca indefensión alguna.

Para concluir, a mayor abundamiento, ha de hacerse referencia a la reiterada y constante doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en esta materia de nulidad de actuaciones, por cuanto indican que no cualquier irregularidad procesal desemboca necesariamente en una declaración de nulidad de actuaciones (SSTC 4-3-86 y 12-5-87 ), pues la nulidad de actuaciones constituye un remedio reparatorio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes, como para el principio de celeridad y economía procesal, meta a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales.

Siguiendo este mismo criterio, se exige una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a dicho defecto (SSTC 23 y 28-10-86, 12-2 y 8-7-1987 , entre otras muchas).

Tal como indica el Tribunal Constitucional, la nulidad de actuaciones es remedio reparatorio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales.

En igual línea se indica que no toda irregularidad se puede convertir en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, debiendo exigirse una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a este efecto (SSTC 23 y 28 de octubre de 1886, 12 de febrero y 8 de julio de 1987, 4 de marzo de 1986, 12 de mayo de 1987, 11 de marzo, 13 de mayo y 17 de junio de 1987 , entre otras muchas), de manera que la indefensión que proscribe el artículo 24 de la Constitución Española, no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esa legalidad no provoca en todos los casos, la eliminación o disminución sustancial de los derechos que correspondan a las partes en razón a su posición propia en el procedimiento, lo que acontece en el supuesto de autos, donde, como se ha visto, la omisión de las diligencias interesadas, no prevista en la norma, no ha supuesto limitación de los medios de defensa de la apelante, ni en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe.

TERCERO.- Disienten los dos litigantes de la cuantía de pensión alimenticia fijada en beneficio de los menores Miguel y Carmen, hijos comunes del matrimonio.

A la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado de la prueba practicada y tras un examen detallado de las actuaciones, considera esta Sala más ponderada una cuantía de pensión alimenticia de 1.200 Ñ mensuales por hijo, que totalizan 2.400 Ñ al mes a cargo del apelante, que la establecida por la Juez "a quo", y que la propuesta por Dª Flora , como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de los alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

En efecto, por lo que a las necesidades de los hijos comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de las mismas edades que Miguel y Carmen, de 10 y 4 años de edad a esta fecha, como respectivamente nacidos a 3 de abril de 1.998 y 5 de agosto de 2.004, en función del concreto nivel de vida de esta familia, del que les hacemos partícipes, si bien en situación de patología matrimonial, en la que, en la mayoría de las familias se resiente por la escisión de núcleos la economía, resultando los desembolsos por escolaridad, a devengar en el periodo de nueve meses al año, plenamente cubiertos con la aportación paterna que fijamos, como quedan comprendidos los gastos corrientes ordinarios, tal es el caso de los estrictamente nutricionales, calzado, vestido, medico y medicinas, en lo no cubierto por el sistema sanitario público o seguro privado que se hubiere concertado con la entidad Sanitas, así como por alojamiento y mantenimiento del hogar en su promedio y a prorrata, o los de ocio. No constituyen alimentos de conformidad con la definición legal dada de estos, algunos de los gastos que menciona la madre en su escrito de recurso, como es el caso del seguro de hogar, I.B.I., préstamo hipotecario.etc., que son siempre de cargo del titular al que pertenezca la vivienda, y no de los hijos, a quien no corresponde la propiedad, y dándose la circunstancia por otra parte, de que vienen los menores habitando en el domicilio familiar y dando cobertura en el mismo a su necesidad de vivienda, lo que no deja de ser una forma más de contribución paterna.

No pueden tampoco computarse como gastos imprescindibles para el sustento los que se relacionan como extraescolares, con la salvedad hecha de aquellos a los que el padre preste anuencia, pues los restantes, no acreditada la imprescindibilidad, deberán ser abonados por quien unilateralmente decida el gasto. Tampoco tenemos en consideración a los efectos vistos, otros igualmente prescindibles, máxime en la dicha situación de patología matrimonial, este es el caso del jardinero, y otros gastos, como el de empleada de hogar, o suministros, no son exclusivamente imputables a los hijos, sino que también se beneficia la madre, quien en consecuencia ha de participar en su pago en la proporción que la corresponde. Para concluir en este punto, el gasto de Au pair no existió en bonanza matrimonial, habiendo sido decidido por la madre unilateralmente tras la crisis.

Por todo ello, no queda en ningún caso justificada una aportación paterna excedente de lo básico en el estatus de esta familia, y desde luego es desorbitada la cantidad de 3.000 Ñ por hijo al mes que pide la demandante, cuando, a tenor de las necesidades vistas, quedan todas ellas englobadas en el importe que fijamos, de 1.200 Ñ por menor, que totalizan 2.400 Ñ al mes a cargo del padre.

En orden a la capacidad económica del obligado es bastante a sufragar esta contribución, si tenemos en cuenta sus efectivos ingresos, que vienen adecuadamente documentados en autos, sin que una capacidad económica superior determine a elevar sin más las pensiones de alimentos de no justificarlo las necesidades, techo último de la contribución del no custodio.

Finalmente, la progenitora femenina cuenta igualmente con recursos económicos, puesto que, además de patrimonio inmobiliario, percibe del mismo rentas, que ascienden, según contratos de arrendamiento obrantes a los folios 236 y siguientes y 239 y siguientes de las actuaciones, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos, a 2.150 Ñ al mes, contando además, y por ahora, con pensión compensatoria, de la que luego nos ocuparemos, de 1.500 Ñ al mes, de manera que puede suplir todas las carencias que considere en los niños al descubierto, si es que hubiere alguna, cuando puede desde luego hacerlo económicamente, y debe, por venirle impuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Por todo lo expuesto, procede estimar en este punto de alimentos el recurso de Dº Constantino , con desestimación del interpuesto por Dª Flora , y revocación parcial de la sentencia de instancia, fijando la cuantía de las pensiones que nos ocupan en 1.200 Ñ mensuales por hijo, abonables y a actualizar en la forma que viene establecida en aquella.

CUARTO.- En la instancia se reconoce pensión compensatoria a favor de Dª Flora , por desequilibrio, y al amparo del artículo 97 del Código Civil, en importe de 1.500 Ñ al mes y por periodo de tres años a computar desde la fecha de la sentencia recurrida.

Pretende la actora sea reconocido el beneficio con carácter indefinido, o, subsidiariamente se determine un limite temporal de 10 años, e interesa el demandado se suprima por entender que no existe desequilibrio alguno que compensar.

Son circunstancias a valorar en el supuesto de autos, no solo la duración del matrimonio, algo más de 10 años, o de la convivencia, o que del mismo hubieran dos hijos, sino también la edad actual de la esposa, 48 años, y la que contaba a la fecha de contraerlo, 36 años, la verdadera dedicación pasada a la familia, cuando desempeñó actividad laboral hasta el año 2.004 y ha contado con empleada de hogar, si bien al parecer entonces no interna, su cualificación profesional y titulación, pues ella misma reconoce ser licenciada en educación física, considerando igualmente su estado de salud, aspecto en el que si bien acredita ciertas dolencias, no llegan al punto de haber dado lugar a la solicitud de reconocimiento de invalidez o minusvalía, no constan enteramente discapacitantes, sino solo para el ejercicio de la profesión habitual en el campo de la educación física, de donde puede ejercer buen número de actividades, incluso en el campo de la propia docencia.

Se tiene igualmente en cuenta que el matrimonio se ha regido desde un principio por el sistema económico matrimonial de absoluta separación de bienes, en el que cada consorte ha ostentado, gestionado y dispuesto de su propio patrimonio, y es que de hecho, Dª Flora es propietaria del 50 % de la vivienda familiar, y de un chalet en Villaviciosa de Odón, así como de un apartamento con garaje en la localidad de Valdemoro, de los que obtiene rentas, como ya se ha dicho, por importe de 2.150 Ñ al mes.

No es tampoco tan intensa la necesidad de dedicación a la familia y a los hijos, cuando se cuenta con empleada de hogar y Au pair, y dispone de tiempo suficiente, dada la escolarización de los comunes, para reciclarse y acceder a un empleo con el que completar su economía. En este aspecto también tenemos en cuenta que buena parte de la vida laboral de Dª Flora transcurrió con anterioridad a la celebración del matrimonio, de donde la posible pérdida de derecho a pensión de jubilación en perspectivas de futuro, en función del tiempo de cotización efectiva, no viene significativamente menoscabado por la crisis y ruptura.

Debe también considerarse que no acredita mayores necesidades en las actuaciones, y que, como consorte custodio presenta también cubierta junto con los hijos la propia de vivienda en la familiar.

Por todas estas circunstancias, nos parece que en efecto, por consecuencia de la ruptura de su matrimonio, se produce cierto desequilibrio económico para Dª Flora en relación con la posición de Dº Constantino , lo que justifica reconocimiento de pensión compensatoria a su favor, y en la cuantía que viene reconocida, máxime en atención a la verdadera desconexión del mercado de trabajo en estos 3 años anteriores a la fecha de presentación de la demanda generadora de estos autos.

No obstante, meritado desequilibrio queda perfectamente enjugado y subsumido con la percepción con cargo al esposo de 1.500 Ñ mensuales, si bien no por tiempo de 3 años, que nos parece excesivo, sino de 24 mensualidades a computar desde la sentencia de instancia, tiempo que se estima razonable y prudente para la reinserción en el mercado laboral de mostrarse la adecuada actitud y esfuerzo al respecto, de manera que transcurrido este plazo, se encontrará Dª Flora en condiciones de atender el sustento propio con dignidad, sin precisar nada de su ex marido, con el que ya no le ata vínculo. Si no lo estuviera, ya no seria ello debido al esposo, al matrimonio, a la ruptura o a la familia, sino a otros factores ajenos a los apuntados, tales como la falta de aptitud, esfuerzo y dedicación que se muestre en el empleo, el sector seleccionado para desempeñarlo, las características actuales del mercado de trabajo, el azar o suerte personal...etc.

Así, son las circunstancias que se consideran, no solo la duración del matrimonio y de la convivencia, la existencia de dos hijos comunes, la edad que cuenta ahora la esposa, su estado de salud, o el hecho de no haber prestado servicios retribuidos desde el año 2.004, sino igualmente para modular el desequilibrio y modo en que se subsume, se tiene en consideración el hecho de que se goce de formación, titulación específica y cualificación, puesto que es licenciada en educación física, la edad no es avanzada como para impedirle realizar cualquier tipo de actividad retribuida, buena parte de su vida laboral transcurrió con anterioridad a la celebración de este matrimonio, ni absolutamente incapacitantes las dolencias que se padecen, existiendo disponibilidad horaria para prepararse y reinsertarse en el mercado laboral, se dispone de patrimonio propio e ingresos, de hecho el matrimonio se ha regido por el sistema de separación absoluta de bienes, y tampoco ha sido tan intensa y exclusiva la dedicación a los hijos y al hogar, sin que a nada determine que en el momento actual no perciba pensión, pues tal parámetro no es circunstancia a valorar a tenor de número 7º del artículo 97 del Código Civil , toda vez que este se refiere a la eventual pérdida del derecho a ella, lo que no se acredita en este caso, pues ni la potencial pensión de jubilación, o en su caso de incapacidad o minusvalía, se ven, al menos esto no se acredita, menoscabadas por el matrimonio o la ruptura, de manera que nada justifica resarza Dº Constantino a Dª Flora de la no percepción de uno u otro beneficio. Las circunstancias primeramente apuntadas no dan derecho en si mismas consideradas, ni a una pensión compensatoria vitalicia, ni de tan prolongada duración (10 años se pretende con carácter subsidiario) que equivalga prácticamente a la del matrimonio.

Por lo demás, este criterio que seguimos es conforme a las modernas orientaciones del Tribunal Supremo, sentencia de la Sala 1ª de 10 de febrero de 2.005, recaída en el recurso 1876/202 , en la que se expresa por dicho alto Tribunal:

".- La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio , regula la pensión compensatoria con características propias -"sui generis"-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101 , ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 CC -el que no la recoja no significa que la prohíba-, que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts. 99, 100 y 101 CC , y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada."

QUINTO.- Para concluir, admítase una referencia final al criterio que en materia de pensión compensatoria se viene siguiendo por la doctrina jurisprudencial, reiterada en señalar que el mecanismo compensatorio no es susceptible de ser contemplado como un instrumento igualatorio de economías dispares, ni viene a ser un derecho de automática concesión a la separación o divorcio, bien al contrario, de la mera lectura del artº. 97 del Código Civil , cumple la finalidad de evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno (artº. 217 de la L.E.Civil, anterior 1214 del C.Civil).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno de ellos con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de cada uno, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Por todo lo expuesto, como hemos anticipado, ha de ser desestimado el motivo de recurso de Dª Flora y estimado parcialmente el de Dº Constantino , fijando el limite temporal a la pensión compensatoria en beneficio de aquella en dos años, o 24 mensualidades, a computar desde la fecha de la sentencia de instancia, que en este punto se revoca. Con ello no se incurre en incongruencia ultra o extra petita, en aplicación del aforismo doctrinal quien pide lo más, pide lo menos, siendo en la presente que se reconoce al recurrente menos de lo pedido.

SEXTO.- Al ser parcialmente estimado el recurso de Dº Constantino , no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Flora , representada por la Procuradora Dª. CARMEN IGLESIAS SAAVEDRA, y ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Constantino , representado por el Procurador D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO Y MARTINEZ DE ERCILLA, contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2007, del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Móstoles , en autos de Divorcio número 674/07; debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución ACORDANDO:

- Se fijan las pensiones de alimentos a favor de los hijos comunes y a cargo del progenitor masculino, en 1.200 Ñ al mes para cada uno de ellos, que totalizan 2.400 Ñ mensuales, abonables y a actualizar en la forma prevista en la instancia.

- Se limita al periodo de dos años, o 24 mensualidades, a computar desde la fecha de la sentencia de instancia, el derecho de Dª Flora a percibir pensión compensatoria del ex marido, la que se abonará en el importe y forma establecido en la resolución disentida.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se hubieren podido devengar en la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo relacionado anteriormente es cierto y concuerda bien y fielmente con su original al que me remito. Y para que así conste, y surta los efectos oportunos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Móstoles, expido el presente que firmo en Madrid, a