Sentencia Civil Nº 129/2002, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 55/2002 de 12 de Septiembre de 2002

Encabezamiento

SENTENCIA N° 129

SECCIÓN 6ª DE LA AUDIENCIA

PROVINCIAL DE

CÁDIZ CON SEDE EN CEUTA.

PRESIDENTE: Iltmo. Sr. D. José Mª Pacheco Aguilera

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres. D. Antonio Navas Hidalgo y Dª Silvia Baz Vázquez

Apelación Civil: Rollo 55/02

Juzgado de Primera Instancia numero Uno.

Divorcio Incidental: 139/00.

En la Ciudad Autónoma de Ceuta, a 12 de Septiembre de 2.002.

. Vistos por la Sección 6ª de esta Audiencia los presentes autos de recurso de apelación, promovidos por D. Baltasar , representado por la Procurador de los Tribunales Sra. Lima y defendido por el Letrado Sr. Duarte Olmedo, contra la sentencia dictada en los autos y por el Juzgado de Primera Instancia al margen referenciados, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL y Dª. Encarna , representada a su vez por la Procurador Sra. González Melgar y asistida por el Letrado Sr. Navarro Moreno, y Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Navas Hidalgo, que, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala, y,

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia numero Uno de esta Ciudad se dictó sentencia con fecha 16 de Febrero del 2001, acordando "declarar disuelto por divorcio el matrimonio formado por Dª. Encarna y D. Baltasar , con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento. Respecto de las medidas reguladoras del divorcio serán las siguientes: 1.- Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal. Además quedan revocados todos los poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Por otro lado, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. 2.- El uso y disfrute del domicilio conyugal corresponderá a la esposa, pudiendo inmediatamente retirar sus objetos y enseres personales y de exclusiva pertenencia, previo inventario de lo extraído en caso que hubiere disconformidad. Los bienes y objetos del ajuar, si lo hubiere, se detallarán en un inventario y se asignarán a cada uno de los cónyuges por mitades tras su valoración, si es que no hubiere acuerdo entre ellos para su reparto. 3.- De los bienes privativos se seguirán administrándose por sus titulares, no acordándose respecto de posibles bienes gananciales o comunes, al no constar su existencia, aunque en caso positivo, corresponderá a ambos su administración hasta tanto no se proceda a su liquidación.

a) Los hijos menores de edad nacidos del matrimonio quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, ejercitándose la patria potestad por ambos cónyuges.

El régimen de visitas y comunicaciones en favor del padre será el siguiente: 1.- El padre y la madre podrán comunicarse por cualquier medio con sus hijos. Cuando estén conviviendo con el otro progenitor el padre podrá visitarle cuando lo estimare conveniente él o sus hijos, si bien la madre únicamente podrá impedirlo por razones escolares o de estado de salud del menor, debiendo justificarse documentalmente. 2.- El padre podrá tener en su compañía a las menores los fines de semana alternos desde el viernes a las 20.00 horas hasta el domingo a las 19.00 horas, así como durante la mitad de las vacaciones escolares de verano, Navidad, carnavales y Semana Santa siempre teniendo en cuenta el calendario escolar elaborado por el órgano competente en materia educativa. 3.- A falta de acuerdo de los padres para determinar el disfrute de su compañía en período vacacional imperará el interés educacional de las menores y su voluntad, predominando en su defecto el criterio materno en los años pares y el paterno en los impares.

Respecto a la obligación alimenticia se establece una pensión alimenticia a favor de las hijas nacidas del matrimonio en la cantidad de 44.447 pesetas y una pensión compensatoria a favor de la esposa en la cantidad de 18.000 pesetas. Dichas cantidades deberán abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes o dentro de los cinco días siguientes a su percepción, mediante ingreso en cuenta bancaria que al efecto se abra y modificadas anualmente conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Y, todo ello, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente instancia."

SEGUNDO.- Contra la citada resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la parte actora, al cual se le dio la oportuna tramitación, elevándose seguidamente los autos a este Tribunal, y cumplidos todos los trámites, quedaron las actuaciones para resolver.

TERCERO: Que en la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de la del termino para dictar sentencia al haber tenido que compatibilizar el Ponente su actual cargo con el de Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero Cuatro de Marbella, sin relevación de funciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Que el objeto del presente recurso trae causa de una acción personal de disolución de matrimonio por divorcio.

La demandada mostró su conformidad respecto a que se decretara tal disolución, pidiendo además durante el acto de la vista que el actor abonara a sus cinco hijos una pensión de alimentos. La sentencia de instancia decreta la disolución del matrimonio por divorcio, estableciendo también que el padre deberá abonar mensualmente una pensión de alimentos para sus hijos de 44.447 pesetas, y una pensión compensatoria para la esposa de 18.000 pesetas.

Contra la referida resolución se alza el apelante, alegando por un lado y con carácter principal, que se dejen sin efecto tales pensiones, ya que carece de ingresos y además la compensatoría no se solicito por la demandada, y por otro subsidiariamente que se reduzca al 50% el importe de las mismas.

SEGUNDO: Así las cosas y una vez delimitado el objeto devolutivo, conviene precisar en relación con el primero de los motivos de impugnación que incide sobre la pensión alimenticia para los hijos, que ex arts. 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, debiendo reducirse o aumentarse proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos, y ello con la finalidad de evitar conflictos y problemas a la hora de la ejecución de las pensiones que se tornen de imposible cumplimiento por no haberse ajustado a tales criterios de ponderación.

Sobre la base de tales postulados, considera esta Sala que habrá de rechazarse la pretensión del recurrente, puesto que si descontamos del total de sus ingresos mensuales reconocidos, que ascienden a 107.201 pesetas (folio 59), la cantidad señalada en concepto de pensión alimenticia para sus cinco hijos (44.447 pesetas), y a ello le añadimos los gastos necesarios e indispensables que precisa para su propio mantenimiento y subsistencia, que podrían cifrarse en torno a las 50.000 pesetas, aun le siguen quedando al recurrente alrededor de unas 13.000 pesetas, de las que puede disponer libremente.

Suerte contraria deberá correr el segundo de los indicados motivos de apelación, por cuanto que al configurarse la pensión compensatoria según reiterada y constante doctrina y jurisprudencia de ociosa cita, no como una norma de derecho imperativo, sino de derecho positivo, al no afectar al sostenimiento de la familia, la alimentación o educación de los hijos, o las cargas del matrimonio, encontrándose en consecuencia sometida al arbitrio de la parte que puede hacerla valer o no, resulta manifiestamente improcedente en este caso, al no autorizar la Ley a señalarla de oficio, el establecimiento de la misma por el Juez "a quo" a favor de la demandada, ahora apelada, sin haberla solicitado esta ultima y además constar en autos que no quería nada para ella (folio 40).

TERCERO.- Que en cuanto a las costas de esta alzada a tenor de lo prevenido en los arts. 394, 397 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede realizar una especial condena.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª. Ana Isabel Iltma, en nombre y representación de D. Baltasar , contra la sentencia de fecha 16 de Febrero del 2.001 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia numero Uno de los de esta Ciudad en los autos de divorcio incidental 139/00, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa, manteniéndola en todo lo demás, y todo ello sin realizar una especial condena respecto de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes en la forma legalmente establecida y con testimonio de la misma remitanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en senda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia en el día de su fecha. Doy fe.