Sentencia Civil Nº 129/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 800/2006 de 01 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00129/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 800/06

Asunto: ORDINARIO 15/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE CALDAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.129

En Pontevedra a uno de marzo de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 15/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 800/06, en los que aparece como parte apelante-demandado: SOLUCIONES ENERGÉTICAS SA, representado por el procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO y asistido por el Letrado D. AMPARO MORELLA ALONSO, y como parte apelado-demandante: D. Raúl , D. Ismael , no personados en esta alzada, COMUNICACIONES E INSTALACIONES DE ROMAI SL, representado por el Procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO, y asistido por el Letrado D. JUAN GARCÍA AYASO; MERCANTIL INTERCONTINENTAL S.L.U, representado por la procuradora DÑA MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN y asistido del letrado D. JUAN JOSE ONRRUBIA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas, con fecha 22 junio 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimo parcialmente a demanda formulada por don Raúl contra "Soluciones Energéticas, SA" polo que condeno a esta:

a) a realizar á súa custa todas as obras de reparación ou reposición precisas para a posta en funcionamento do aeroxerador obsecto do presente procedemento tal e como se describen no orzamento de reparación aportado como documento nº 7 da demanda e que consta nos folios 27 e seguintes dos autos;

b) ó pagamento da indemnización pola perda de producción do aeroxerador dende ó 23 de marzo do 2004 ata a data da presente resolución, tendo en conta que o valor de mercado da perda anual é de 2000 euros.

Non se fai pronunciamento sobre custas polo que cada parte deberá pagar as causadas a súa instancia e as comúns serán aboadas por metade.

2. Desestimo a demanda formulada por don Raúl contra don Ismael , "Comunicacións e Instalacións Romai SL", e "Almacenes de Baja y Media, actualmente "Mercantil Intercontinental SLU", con imposición de custas ó demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Soluciones Energéticas SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diez de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, el actor Raúl formula inicialmente escrito de demanda contra Ismael y las entidades "Comunicaciones e Instalaciones Romai SL" y "Almacenes de Baja y Media (ABM) "actualmente denominada "Mercantil Intercontinental SLU"), en calidad, el primero, de persona que realizó el proyecto de instalación de un aparato aerogenerador y controló la ejecución de la obra por encargo del demandante, la segunda, de la empresa que llevó a cabo la instalación material del aerogenerador con aportación del referido aparato asimismo por encargo del demandante, y la tercera, de la entidad que medió entre la empresa instaladora y la fabricante del producto para realizar el suministro, procediendo a la venta del mismo a la entidad "Comunicaciones e Instalaciones Romai SL", con base en la avería producida en el aerogenerador, poco tiempo después de su puesta en funcionamiento, consistente en la caída de una de sus palas, por la rotura del sistema de anclaje, lo que impide su utilización, y en pretensión de que dichos codemandados sean condenados, de forma solidaria, a la realización de todas las obras necesarias de reparación o reposición precisas para la puesta en funcionamiento del aerogenerador de litis tal y como vienen descritas en el presupuesto de reparación adjuntado con la demanda así como al abono al actor de las cantidades que la pérdida de producción del aerogenerador le haya causado como consecuencia de su no funcionamiento por la avería hasta el momento de su reparación. Posteriormente, el actor amplió su demanda contra la entidad "Soluciones Energéticas SA", en cuanto que fabricante del aerogenerador, con idénticas pretensiones que respecto del resto de codemandados.

Como fundamentación jurídica de sus pretensiones, el demandante invoca los artículos del Código Civil relativos a la responsabilidad contractual y extracontractual y demás preceptos concordantes así como los artículos 25, 26 y 27 de la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios, atinentes al régimen de garantías y responsabilidades.

La Juzgadora de instancia, en su sentencia, tras considerar que no resulta aplicable al caso la normativa de la Ley 26/1984, de 19 de Julio , por no concurrir en el actor la cualidad legal de consumidor, toda vez el objetivo de la compra del aerogenerador era destinar tan solo una parte de su producción para autoconsumo siendo la finalidad pensada para el resto de la producción su introducción en el mercado a través de su venta a la correspondiente Compañía eléctrica, encontrándose para ello inscrito en el oportuno registro, lo que determina que la decisión de la controversia deba ser resuelta conforme al régimen general de los preceptos del Código Civil y del Código de comercio a salvo la existencia de otra normativa especial aplicable al caso, pasa seguidamente a analizar la causa de la caída de la pala del aerogenerador, ocasionadora de la avería del aparato, centrando su estudio en los distintos informes periciales y opiniones de técnicos obrantes en los autos, para llegar a la conclusión que la causa de la rotura de la pala, sin poder ser concretada, vendría a radicar siempre en un defecto de fabricación del aparato, lo que acarrea el que la responsabilidad de la avería se atribuya en exclusiva a la empresa fabricante, con regulación específica en la Ley 22/1994, de 6 de Julio , de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos; condenando, consecuentemente, a la entidad fabricante del aparato aerogenerador a la realización de las obras de reparación del mismo así como al abono de una indemnización por la pérdida de producción del aerogenerador desde el día 23 de Marzo de 2004 (data de producción de la avería) hasta la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta que el valor de mercado de la pérdida anual es de 2.000 euros, con absolución del resto de codemandados.

Frente a la resolución de instancia recurre en apelación la entidad fabricante condenada, con carácter preferente, en pro de su absolución, por sostener básicamente que la causa de la avería del aerogenerador no obedece a un defecto de fabricación lo que implícitamente supone afirmar que es entonces producto de la deficiente instalación del aparato, para solicitar, de forma subsidiaria, la condena de todos los codemandados, en razón, en último termino, a no haberse podido determinar con absoluta certeza y seguridad cuál fue el motivo de la rotura de la pala del aerogenerador.

Aprovechando la ocasión el demandante para formular impugnación de la sentencia apelada, en orden a que el pronunciamiento condenatorio se extienda a todos los codemandados, de forma solidaria, coincidiendo en tal aspecto con la petición subsidiaria del recurso de apelación de la demandada fabricante, como también a que, de no ser atendida su anterior pretensión, no se le condene al abono de las costas procesales correspondientes a los codemandados absueltos, cuál se efectúa en la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Dada la interrelación existente entre ambos recursos procede su análisis conjunto.

Como primer paso tendente a la resolución de la controversia planteada, se estima conveniente determinar la normativa aplicable.

Teniendo en cuenta que la responsabilidad exigible lo es en razón a los desperfectos que presenta el aerogenerador, cabe descartar la aplicación al caso de la normativa contemplada en la Ley 22/1994, de 6 de Julio , de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, toda vez, según su art. 10, el ámbito de protección del régimen de responsabilidad civil previsto en dicha Ley , tratándose los daños resarcibles de daños materiales, abarca tan solo los causados en cosas distintas del propio producto defectuoso, debiendo impetrarse el resarcimiento por los sufridos por el propio producto defectuoso vía responsabilidad civil ordinaria bien contractual bien extracontractual, cuál cabe desprender del art. 15 de la referida Ley .

Dicha exclusión, empero, no alcanza al régimen de responsabilidad contemplado en los arts. 25 y ss de la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios que, sin hacer distinción entre la responsabilidad contractual y extracontractual, esto es, prescindiendo de que exista o no un contrato entre el perjudicado y el responsable del daño, comprende el resarcimiento de cualquier tipo de daño personal o material, incluidos los producidos en los propios bienes defectuosos. Y ello siempre que concurra en el perjudicado la cualidad legal de consumidor.

Al respecto, cabe señalar que, entendiendo la Juez "a quo" que el actor carece de la consideración legal de consumidor por la razón ya expuesta con anterioridad, la Sala llega a distinta conclusión, cuál se expondrá a continuación.

Así, la definición de consumidor más extendida en el sector doctrinal es aquella que supedita la cualidad de consumidor final de una persona a la concurrencia de dos presupuestos, por un lado, que la misma adquiera, posea o utilice un bien o servicio de un empresario profesional, de otro, que ese bien o servicio sean destinados a fines privados.

En el ámbito del Derecho Comunitario (cuál es el caso de la Directiva 85/577 /CE, referida a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, y de la Directiva 2000/31 /CE, sobre comercio electrónico), la conceptuación de consumidor no es tan restrictiva, al centrarse esencialmente en el hecho de que la adquisición se realice fuera de toda actividad empresarial.

En el derecho positivo patrio, la noción de consumidor en la LGDCU (art. 1 apartados 2 y 3 ), partiendo de la consideración de que dicha Ley pretende proteger a quién en última instancia consume el bien o servicio de que se trate y no, en cambio, a quién interviene en la cadena de producción, distribución o comercialización de los bienes o servicios en cuestión, en atención a que en el caso de contratos efectuados entre empresarios hay que presumir que son expertos en el tráfico mercantil al dedicarse habitualmente a él y por ello no necesitan de una protección específica basada precisamente en la inexperiencia de uno de los contratantes, se hace girar fundamentalmente entorno a la expresión "destinatario final", que, no obstante, siempre hay que poner en relación con el mercado, en el sentido de no quedar afectada aquella acepción por el mero hecho del desprendimiento que a la postre se pueda realizar del bien o servicio adquirido, sino de la directa finalidad perseguida por el adquirente, de posterior reintroducción del bien o servicio adquirido en el mercado.

Aglutinando y haciendo una amalgama de los anteriores conceptos jurídicos de consumidor, y teniendo siempre presente la finalidad de la LGDCU de proteger a la parte más débil de la contratación, se estima procedente determinar la nota relevante para alcanzar dicha consideración en la circunstancia de encontrarnos ante un supuesto de consumo empresarial más que en la situación de constituirse el adquirente del bien o servicio en el destinatario final de los mismos.

De tal forma que en una operación comercial de un bien destinado en parte a uso propio particular y a actividad negocial, cual acontece en el caso examinado, concurra en el adquirente del mismo la cualidad legal de consumidor de apreciarse por su parte una mayor preponderancia de la finalidad privada a la hora de la concertación de la operativa comercial en cuestión.

En tal sentido, la sentencia de la AP Burgos, de fecha 15-2-2001 , viene a señalar que "... para que se lleve a cabo la exclusión del concepto de consumidor no basta con el hecho de que el bien o servicio se integre sin más en un proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros, pues en este caso, y sobre todo si se lleva al extremo la idea, realmente será difícil encontrar supuestos en los que se aplique la legislación de defensa de los consumidores, sino que lo que realmente importa y que excluye la aplicación de la legislación especial es que ese bien o servicio que se adquiere, tenga por finalidad directa llevar a cabo labores de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros, de tal manera que esos bienes o servicios se integren de manera relevante en el ámbito comercial que desarrolla la adquirente".

Y, en el supuesto contemplado, todo apunta a que la adquisición del aparato aerogenerador por el actor tuvo por finalidad primordial la producción de energía eléctrica para el autoabastecimiento de su vivienda, con aprovechamiento del excedente para su venta a la Compañía eléctrica, dada la modesta condición de la instalación eólica, compuesta tan solo del aerogenerador adquirido y averiado, cuya producción en condiciones normales ha sido calculada pericialmente entorno a los 20.000 Kwh/anuales, con un valor de mercado de 2000 euros anuales, equivalentes a 166 euros mensuales, de nimia significación económica para reputar dichos beneficios como producto del ejercicio de una actividad industrial.

De ahí que se considere la normativa de la LGDCU de procedente aplicación al caso objeto de enjuiciamiento.

Ello en cuenta, por lo que concierne al específico tema de exigencia de responsabilidades en el ámbito de la referida normativa protectora de los consumidores y usuarios, cabe sentar los siguientes criterios de interés en orden a la resolución del litigio: 1) que si bien el art. 25 parece contemplar una responsabilidad de tipo objetivo, la jurisprudencia del TS lo ha venido a interpretar conjuntamente con el art. 26 , que regula una responsabilidad por culpa con inversión de la carga de la prueba, de tal forma que se hace recaer en los sujetos productores, suministradores o facilitadores de los productos o servicios la carga de la prueba de que el origen de los daños y perjuicios se encuentra en la conducta culposa del usuario o de las personas por las que debe responder, como también la carga de la prueba de que han actuado con la diligencia que les exigible, si quieren verse exonerados de responsabilidad; y 2) que el art. 27 permite al consumidor el dirigirse contra los integrantes de la cadena de producción y distribución, esto es, fabricante, importador, vendedor y suministrador, aún cuando alguno de ellos no tenga con aquel relación contractual, pudiendo cada uno de los sujetos demandados el liberarse de responsabilidad probando su actuación diligente y la negligencia de los demás, con la consecuencia de que si son varios los demandados y no se puede determinar a quién es atribuible la culpa, responden todos solidariamente (en la línea expuesta, cabe citar las sentencias TS, de fechas 30-9-1999; 14-7-2003 ).

TERCERO.- Por lo que se refiere a la causa determinante de la caída de la pala del aerogenerador, la Juzgadora de instancia, tras analizar las opiniones de los técnicos y los dictámenes de los peritos intervinientes en las actuaciones, llega a la conclusión de que la misma es atribuible a la empresa fabricante, ya como consecuencia de un defecto de fabricación del aparato en la zona de unión de la pala ya a un defecto de alineación de los agujeros de los tornillos o a defectos de homogeneidad de la fibra de la pala, basándose fundamentalmente en los pareceres del perito judicial, Sr. Benito , y del perito propuesto por el técnico instalador demandado, Sr. Benedicto .

También en este aspecto se discrepa de la resolución apelada.

De una lectura de los dos informes periciales cabe desprender una falta de contundencia en sus conclusiones finales, que semejan más revestir el carácter de meras conjeturas por su mayor alto grado de probabilidad que de afirmaciones seguras, lo que, a la postre, no permite el descartar otras posibles causas de la avería, cuál la de un defectuoso montaje del aerogenerador. Y es que transcurrido bastante tiempo de la ocurrencia del percance, de entre uno a dos años, la determinación de su origen se hace más difícil, resultando, de otra parte, aventurado sostener el correcto ajuste y apriete de los tornillos de sujeción de la pala por los instaladores cuando de los seis tornillos de unión de la zona de anclaje de la pala al buje del aerogenerador faltan la mitad, cuyo estado, por lo tanto, no ha podido ser comprobado; máxime si se tiene en cuenta que el primer técnico que examinó el aerogenerador, a los cuatro meses de producirse la avería, Sr. Clemente , ha manifestado no haber podido determinar en su momento la causa de la rotura de la pala.

Por lo demás, en su explicación de la forma de rotura de la pala no son coincidentes los dos peritos.

Así, mientras que Don. Benedicto expone que la rotura de la pala se produce coincidiendo con una de las hileras de tres tornillos de la zona de anclaje que dejan de sujetar la pala y los otros tres tornillos de la otra hilera son entonces incapaces de sujetar la pala y rompen, Don. Benito explica gráficamente el proceso de desprendimiento de la pala como consecuencia de la rotura por cizallamiento de los tres tornillos de una hilera y como consecuencia de quedar sujeta la pala por los tres últimos tornillos de la otra hilera desfibra el poliéster por la parte más débil dando lugar a la caída de la pala del aerogenerador.

En consecuencia, no pudiendo determinarse con la necesaria seguridad el motivo de la rotura de la pala del aerogenerador y constando la intervención de todos los demandados en el proceso de comercialización del referido aparato, dentro del cual y en el curso de cualesquiera de sus distintas fases de fabricación, suministro, venta, montaje, instalación y puesta en marcha del aerogenerador pudo haberse producido la actuación negligente desencadenante de los daños, procede la condena solidaria de todos los demandados sin hacer especial imposición de las costas procesales de la primera instancia, lo que supone el acogimiento de la pretensión subsidiaria del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada "Soluciones Energéticas SA" así como también de la impugnación de la sentencia apelada formulada por el demandante.

CUARTO.- Dada la estimación de la pretensión subsidiaria del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada "Soluciones Energéticas SA" así como la también estimación de la impugnación de la resolución apelada formulada por el actor, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada (art. 398-2 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se estima el pedimento subsidiario del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada "Soluciones Energéticas SA" así como también se estima la impugnación de la resolución apelada formulada por el demandante don Raúl , y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se condena, de forma solidaria, a todos los demandados don Ismael , la entidad "Comunicaciones e Instalaciones Romai SL", la entidad "Almacenes Baja y Media (ABM)", en la actualidad "Mercantil Intercontinental SLU" y entidad "Soluciones Energéticas SA": 1) a realizar a su costa todas las obras de reparación o reposición precisas para la puesta en funcionamiento del aerogenerador objeto del presente procedimiento tal y como se describen en el presupuesto de reparación aportado como documento núm. 7 de la demanda y que consta en los folios 27 y siguientes de los autos; y 2) al abono de una indemnización por la pérdida de producción del aerogenerador desde el 23 de Mayo de 2004 hasta la fecha del dictado de la sentencia de primera instancia (22-6-2006 ), teniendo en cuenta que el valor de mercado de la pérdida anual es de 2.000 euros.

Todo ello sin hacer especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las correspondientes a la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.