Sentencia Civil Nº 129/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 510/2005 de 07 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 510/2005

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 456/2003

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE TARRAGONA

SENTENCIA Nº

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS PORTUGAL SAINZ

Dª Mª ANGELES BARCENILLA VISUS

En Tarragona, a siete de febrero de dos mil siete

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha VISTO y admitido el presente recurso de apelación, interpuesto por Colocaciones Navaper S.L. representada en la instancia por la Procuradora Dª Mª Josepa Martínez Bastida y defendida por el Letrado Sr. Francisco J. Senent Blanco y por D. Jorge representado en la instancia por la Procuradora Dª Purificación García Díaz y defendido por el Letrado D. Xavier Escudé i Nolla contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tarragona en fecha 4 de julio de 2005 en Autos de Juicio Ordinario nº 456/2003 en los que figura como demandante principal Colocaciones Navaper S.L. y como demandada Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Salou y como demandante reconvencional la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra Colocaciones Navaper S.L., D. Juan Alberto , D. Jorge y D. Pedro Francisco .

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "1.- Desestimar la demanda presentada por la Procuradora Dª Josepa Martínez Bastida en nombre y representación de la entidad "Colocaciones Navaper S.L." con condena en costas a la parte actora.

2.- Estimar parcialmente la demanda reconvencional presentada por la comunidad de porpietarios del DIRECCION000 frente a la entidad "Colocaciones Navaper S.L.", D. Jorge , y D. Juan Alberto , condenando a la entidad "Colocaciones Navaper S.L." a abonar a la comunidad de propietarios del DIRECCION000 la cantidad de 4.563,86 euros, la cual devengará los intereses del art. 576 de la L.E.C . desde la fecha de esta resolución. Igualmente se condena solidariamente a D. Jorge y la entidad "Colocaciones Navaper S.L." a cumplir con lo pactado y repara los defectos relacionados por el perito judicial en la forma que indicó , en relación a los desperfectos ocasionados en las terrazas por la colocación de la piedra, así como en el punto c) "debía haber realizado el troquelado pasante a la pieza de granito". Se condena exclusivamente a la entidad "Colocaciones Navaper S.L." a reparar los desperfectos relacionados en el fundamento nº 5, apartados A, B y E. Se absuelve a D. Juan Alberto , todo ello sin hacer manifestación en cuanto a las costas causadas.

3.- Desestimar la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Dª Purificación García en nombre y representación de D. Jorge con condena en costas a la actora reconvencional.

4.- Absolver a D. Pedro Francisco con condena en costas a D. Juan Alberto .

Las pretensiones integrantes de la obligación de hacer, deberán llevarse a efecto en el plazo de 3 meses.".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Colocaciones Navaper S.L. y por Jorge en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen adhesión o impugnación al mismo, por las partes se interesa la confirmación de sus peticiones.

CUARTO.- Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS PORTUGAL SAINZ.

Fundamentos

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ENTIDAD MERCANTIL COLOCACIONES NAVAPER S.L.

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por Colocaciones Navaper S.L. contra la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 , de Salou, habiéndose ejercitado acción de reclamación de cantidad por importe de 76.841,80 euros al amparo de lo establecido en el art. 1542, 1544, 1548 en virtud del contrato de suministro y colocación de material y arts. 1258, 1091 y 1101 del Código Civil por incumplimiento de la obligación de pago por parte de la Comunidad de Propietarios, se alza al apelante demandante invocando en primer lugar error en la valoración de la prueba, en cuanto al agente causante de la paralización de la obra, ya que la parte demandada, la Comunidad de Propietarios Promotora desistió del contrato.

Se aduce por la apelante, en apoyo de sus alegaciones, que en virtud del documento nº 3 acompañado a la demanda, consistente en un documento, que no se halla firmado, ni contiene fecha, se remitió por la Comunidad a la apelante, entendiendo que existió una transacción por la que la Comunidad habría entregado 20.000.000 pts. y adeudaba 7.619.442 ptas, mas los gastos extraordinarios; de dicho borrador, no cabe inferir que renunció a reclamación alguna la parte demandada, y que en su consecuencia existió una transacción, no puede pretenderse que se originó este contrato regulado en el art. 1809 C.Civil , puesto que no se ha acreditado, que la parte demandada prestara su voluntad a la misma, no concurriendo los requisitos que exige todo contrato, que se regulan en el art. 1254, 1258 y 1261 del Código Civil ; de dichas supuestas negociaciones no puede arrogarse que se decidió unilateralmente por la demandada la rescisión del contrato, ya que la renuncia a los derechos requiere que sea personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionamiento alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes claros e inequívocos (SSTS 25-4-1996, 12-5-11-6 y 16-12-1987, 7-7-1988, 5-3, 3-6,31-10 y 5-12 de 1991, 14-2-1992, 21-10-1996, 12-11 y 18-12 de 1997, 1-10-1999, 11-10-2001 y 30-6-2003 ), no habiéndose acreditado que concurrieran tales exigencias que contempla la Jurisprudencia.

Se alega por la apelante que el documento nº 7 acompañado con el escrito de contestación a la demanda se deduce la propuesta de la demandada de rescindir el contrato y en su consecuencia es el agente causante de la paralización del contrato; del examen del mismo (folio 113) se evidencia que refleja la opinión del Arquitecto D. Juan Alberto , como Director de obras y como copropietario que emite en el sentido de que se llegue a un acuerdo económico, por lo que no se evidencia que la Comunidad haya rescindido el contrato.

Reitera la apelante, que la testigo Dª Andrea , Administradora de hecho de la Comunidad, conocía las negociaciones y el documento nº 3 ya mencionado, de sus manifestaciones no podemos inferir que pueden imputarse a la Comunidad el desistimiento del contrato, ya que la testigo se limitó a manifestar su opinión y sus conocimientos en relación a hechos concretos, si bien debe resaltarse que el desestimiento es un acto de la Comunidad, y no consta ninguna Acta, ni que en ninguna Junta de Propietarios se resciendiera unilateralmente el contrato de colocación y suministro de material para la fachada o que se concediera poderes para tal desistimiento, tal como exige el art. 14 de la Ley de Propiedad Horizontal , reformada por Ley 8/1999, de 6 de abril .

Aduce en apoyo del motivo invocado,que en el documento nº 10 (folio 34) refuerza la rescisión unilateral; examinado detenidamente el mismo, no se rescinde el contrato, consta que la única solución para zanjar la controversia, y exceptuando la via judicial, sería rescindir el contrato y que la demandante se dé por liquidada y la Comunidad buscará los técnicos que reparen la fachada y que debería hacerse por escrito y dar por finiquitadas y liquidadas las obras, ofrecimiento que no fué aceptado por la apelante, y que en su consecuencia presentó la demanda.

De la valoración de las pruebas practicadas, esta Sala en su función revisora entiende que no puede imputarse a la demandada el desestimiento unilateral del contrato, puesto que la apreciación de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora, se ha producido a juicio de esta Sala de acuedo con los mas ponderados criterios de racionalidad y lógica, dentro de las facultades de la sana crítica, entendidas como las elementales directrices de la lógica humana y que le confiere el art. 326 (prueba documental), art. 348 (prueba pericial) y art. 376 (prueba testifical) de la L.E.C ., y cuya aplicación refrendan respecto de la valoración de la prueba la más reiterada doctrina del Tribunal Supremo (SSTS, 13-2-1990, 25-11-1991, 10-3-1994, 1-5-1998, 10-2-1999, 30-11-2000 y otros), sin que se haya puesto evidencia por la parte recurrente error de hecho o de derecho, por el que tal actividad se aparte de la lógica, o se presente como irracional, arbitraria o incoherente o ilógica.

SEGUNDO.- En segundo lugar se invoca que la excepción de "Contrato no cumplido adecuadamente" y su imposibilidad de alegación y acogimiento, cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a los demás bienes ejecutados, en el Contrato de Ejecución de Obra.

En la sentencia de instancia, la Juez a quo considera que se deriva una obligación recíproca, de forma que la Constructora entregue un resultado y la Comunidad se compromete a pagar un precio cierto, ambos deberes son recíprocos, deben cumplirse simultáneamente, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados, sin que el reclamante haya cumplido lo que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus), y de otro, la imposiblidad de incurrir en mora, uno cualquiera de los obligados, mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo y concluye la Juzgadora que como fuera que Colocaciones Navaper S.L. no llegó a actuar en la coronación del Edificio, no puede reclamar cantidad alguna, ya que no cumplió con las obligaciones que le competían derivadas de la relación contractual existente entre las partes; concluyendo de estas premisas, en la instancia la procedencia de desestimar la pretensión con imposición de costas, a la Entidad Colocaciones Navaper S.L., declarando por otra parte, la correcta facturación de los trabajos extraordinarios facturados.

El contrato de arrendamiento de obra se define en el art. 1544 del Código Civil como el Contrato por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto; cuyo concepto de obra se reconduce a la de resultado de la actividad humana. También se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra. La esencial obligación, pues, del comitente o dueño de la obra es el pago del precio, "precio cierto", según la expresión del art. 1544 C.Civil , que puede ser predeterminado, determinado o determinable, admitiendo diversas variedades para su fijación y pago. El contrato de arrendamiento de obra es bilateral, es decir, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas: cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma, sinalagma que -como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de noviembre de 1993 - está en el génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra.

Uno de los efectos de toda obligación recíproca es que, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus", que no está expresamente regulada en el Código Civil, pero deriva de los artículos 1100, 1124 y 1308 y ha sido reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia, 9 de julio de 1991, 3 de diciembre 1992, 15 de diciembre de 1993, 21 de marzo de 1994, 8 de junio de 1996 ó de 29 de octubre de 1996. Sin embargo y, tal y como se declara en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de octubre de 1997 , el deudor que alega esta "exceptio non adimpleti contractus" la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así la Sentencia de fecha 21 de marzo de 1994 dice (...) la excepción "non adimpleti contractus" (...) exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso (...) Conforme a la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 8 de junio de 1996 -con cita de la sentencia de 27 de enero de 1992 - aunque el C.Civil (art. 1588 ) no determina cuales sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin.

Por otra parte, la Jurisprudencia del Tribunal establece que, si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el intéres del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - Sentencias de fecha 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979, 13-5-1985, 24-10-1986, 10-5-1989, 12-7-1991, 7-2-2003 ).

En igual sentido la STS, de 14 de febrero de 2003 establece que aunque el incumplimiento pleno (configurador de la "exceptio non adimpleti contractus"), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, criterio seguido, entre otras, en las SSTS de 13 de mayo de 1985, 10 de mayo de 1989, 27 de marzo de 1991, 12 de junio de 1998 y 21 de marzo de 2003 . En este supuesto concreto, se ha acreditado fehacientemente que el contrato no se ha cumplido adecuadamente, así se evidencia a través de la prueba documental y pericial, en concreto el perito judicial Sr. Federico en su informe concreta las obras que deben llevarse a cabo: 1º. Conclusión de la coronación de la última planta; 2º. Refuerzo de barandas y reseguido de los orificios en el pavimento y 3º. Espacio dejado entre el aplacado de granito y el frente del forjado y es que por ello fue que la obra está inacabada; el perito judicial informa que no se ha realizado ninguna actuación en cuanto a las placas de coronación, en la última planta y concluye que debía haberse actuado sobre la coronación del edificio, que falta un 10% de la obra proyectada y contratada, por lo que la obra está inacabada y si bien conviene recordar que los Juzgados no están obligados a sujetarse al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio, (SSTS, 16-11-1999, 13-6, 31-7 y 14-10-2000, 4-6-2001 y otras muchas); nos acogemos al dictamen pericial emitido por el perito judicial ya que consideramos que es más objetivo, efectúa comparaciones y extrae conclusiones concretas después de examinar los Proyectos, visualizó la realidad, observó los defectos, propuso la reparación y evaluó económicamente dichas obras incorrectas por lo que procediendo a su valoración conforme a las reglas de la sana crítica (art. 348 Dl.E.C.), que se identifica con las elementales directrices de la lógica humana (SSTS 11-12-1994, 17-5-1995 ), habida cuenta que dada su profesión de Arquitecto, Arquitecto Técnico, Delineante de la Construcción, Maestro Industrial, Master de Valoración de Bienes y Tasación de Daños, Perito Tasador de Seguros, Agente de la Propiedad Inmobiliaria, es un especialista, en conclusión, el contrato pactado no se ha cumplido adecuadamente.

La trascendencia y la importancia de las obras no realizadas con la finalidad perseguida y dada la entidad de la falta de coronación de la ultima planta, es una parte esencial la coronación del edificio, por otra parte el valor de la conclusión de la coronación asciende a 111.999,59 euros, importe muy superior a lo peticionado en la demanda en relación a las obras presupuestadas y pactadas, que se cifran en 76.841,80 euros, asimismo señala sentencia T.S. de 4 de diciembre de 1993 , en esta clase de obligaciones y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya; y de hacerlo, ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), la prueba del cumplimiento corresponde al actor, (STS. 3-7-1995 ), al demandado le basta con alegar la excepción de incumplimiento para que sobre el actor recaiga la prueba de su cuestionado cumplimiento; no habiendolo acreditado en este supuesto, debemos mantener la tesis mantenida en la instancia, de que no puede la Entidad Colocaciones Navaper S.L. reclamar cantidad alguna ya que no cumplió con las obligaciones que le competían derivadas de la relación contractual existente entre las partes, ya que al no finalizar la obra consistente en la consolidación de las placas de granito de la coronación del Edificio, conlleva que ha dejado de colocarse el remate de la obra, la parte mas alta y más defectuosa con el consiguiente peligro, como así lo entendió el Ayuntamiento de Salou en el expediente que instruyó, y a ello hay que añadir que atendiendo a las dimensiones de las placas, su peso, su difícil colocación, los problemas de humedades que pueden originar, el peligro que conllevan, la necesidad de colocar un nuevo andamio, que importa su colocación, ascendiendo su importe la cantidad de 59.670 euros, la red de protección que asciende a 34.568 euros más el importe de la colocación de la coronación que suma la cantidad de 17.761,59 euros, es por lo que entendemos que el incumplimiento es de tal entidad que debe acogerse la excepción planteada.

TERCERO.- En tercer lugar se aduce por la apelante que con el acogimiento de la demanda reconvencional en la sentencia de instancia, se incurrre en confusión por cuanto una cuestión es el ejercicio de las acciones derivadas del incumplimiento de obligaciones asumidas en el contrato, reguladas en los artículos 1101 y siguientes del Código Civil y otra muy distinta, es la acción que se ejercita en la demanda reconvencional, que es la específica contenida en el art. 1591 del C.C ., por vicios y defectos de construcción, en su consecuencia la acción que pueda ejercitarse para el cumplimiento de las obligaciones o el resarcimiento de daños y perjuicios, aunque la obra no esté terminada, puede fundamentarse en el art. 1101 C.C ., sin embargo la acción contenida en el art. 1591.1º C.C . o acción decenal por vicios y defectos en la construcción solamente puede ejercitarse en los en que la obra haya finalizado.

En la sentencia de instancia la Juez a quo concluye que no concurren los requisitos para el ejercicio de la acción derivada del art. 1591.1 C.C ., considerándola que no es viable; en la demanda reconvencional la acción que se ejercita, efectivamente, es la acción decenal del art. 1591.1 C.C .; ahora bien, la Juez a quo entiende que se pueden compatibilizar la acción que deriva de la teoría general de las obligaciones, en concreto los artículos 1089, 1191, 1254 y 1258 C.C . y la acción decenal del art. 1591.1 C.C ., y con fundamento en la Jurisprudencia, considera que procede analizar las obligaciones contractuales y que ello no supondría incongruencia, ya que no se modificaría la causa de pedir, y señala que este es el criterio seguido por esta Iltma. Audiencia Provincial de Tarragona en sentencia de 20 de septiembre de 2004 , y entra a conocer si ha existido incomplimiento contractual en relación a los codemandados reconvencionales y por lo que se refiere a la apelante en la sentencia de instancia se considera que ha existido incumplimiento y que procede reparar, siguiendo la línea rectora del Perito Judicial, siempre de acuerdo con el Presupuesto y salvando la licitud de los trabajos extraordinarios, especifica que en cuanto a los puntos D y C, responderá solidariamente con D. Jorge , Arquitecto Técnico.

Se impone analizar la Jurisprudencia a los efectos de si procede y se autoriza al Juzgador para que cuando se ejercita una acción al amparo del art. 1591.1 C.C ., basándose en la demanda en dicha norma en la acción decenal pueda fundamentar los razonamientos y argumentación en el art. 1101 del mismo Código legal; ya que en la sentencia de instancia la Juez a quo aplica el art. 1101 del C.C ., sin embargo la demandante reconvencional ejercita la acción decenal al amparo del art. 1591 C.C .

Reciente jurisprudencia (SSTS, 30-6-2005, 30-6-2006 ) sostiene que si bien se admite el ejercicio de la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1591 C.C . con los de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124 con los de incumplimiento defectuoso del art. 1101, todos ellos del Código Civil (SSTS, 8-6-1993, 27-6-1994, 21-3 y 24-1996, 19-5 y 8-6-1998, 27-1-1999 ) de tal modo que el perjudicado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues, en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra, por tanto la demandante reconvencional podrá ejercitar la acción del art. 1124 o 1101 por cumplimiento defectuoso, ya que la obra no estaba finalizada, ya que una cosa es que se admita la compatibilidad de dichas acciones y otra distinta es que ejercitada una acción concreta, como en este supuesto, la Juez a quo altera la causa petendi, ya que ha resuelto al amparo de lo establecido en el art. 1101 C.C . por incumplimiento contractual.

En este supuesto concreto, la Juez a quo incurre en incongruencia, ya que modifica la acción ejercitada en el sentido de que en la demanda reconvencional contra Construcciones Navaper S.L., se acciona al amparo del art. 1591.1 C.C ., por vicios ruinógenos, y al entender que no existen tales vicios, se transforma la acción en la sentencia de instancia sentando que se ha originado una acción por incumplimiento contractual por incumplimiento defectuoso del art. 1101 C.C .; la Sala entiende que doctrina jurisprudencial asienta que puede optarse por una acción u otra, la que mas le convenga a sus intereses, ahora bien, la acción ejercitada del art. 1591.1 del C.C ., es decenal, se aplica en el caso de que la obra "se arruinara" por vicios de la contrucción o de la dirección y en el art. 1101 C.C . se ha de probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama (SSTS, 10-7-2003, 30-4-2002, 26-7-2001, 29-3-2001 y 31-1-2001 y otras).

Ante las alegaciones de la parte apelante, se hace necesario significar que en el petitum de la demanda reconvencional se postula que apreciando la existencia de vicios ruinógenos se condene solidariamente a los demandados a realizar a su costa las reparaciones necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos de construcción determinantes de la ruina a tenor de los dictámenes acompañados y los que queden acreditados en período probatorio y en el supuesto de que los demandados no lo hicieren, se acuerde su realización a su costa, es decir se fundamenta la argumentación de la demanda en el concepto de ruina del art. 1591 , e igualmente con toda claridad en los hechos de la misma consta como título al relatar el hecho primero "ACCIÓN DERIVADA DEL ARTÍCULO 1591 DEL CÓDIGO CIVIL ", evidenciándose que la cuasa de pedir se fundamenta en la existencia de vicios ruinógenos, del art. 1591.1 C.C ., y así el Tribunal Supremo señala que ""la causa de pedir es el hecho juridico o título que sirva de base al derecho reclamado, es decir, el fundamento o razón de pedir, no la acción ejercitada, que constituye una mera modalidad procesal indispensable para lograr su efectividad ante los Tribunales. Esta causa de pedir viene constituída, por tanto, por el fundamento histórico o de hecho constitutivo de la acción que, en unión de la norma producirán el efecto jurídico pretendido y ambos elementos deben estar contenidos en la demanda ... pues el Juez no tiene poder de disposición sobre la "causa petendi", sin que con posterioridad pueda ser alterado tampoco por las partes, por impedirlo el principio de preclusión en arras de la salvaguarda de los de contradicción e interdicción de la indefensión"" como ponen de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 marzo 1992 y todas las citadas por ella (Sentencias de 9 marzo y 16 abril 1968 y 9 mayo 1980 ), si bien el principio "iura novit curia" permite al juzgador aplicar los preceptos que considere pertinente, siempre deberá respetarse y no alterar el acontecimiento histórico o relación de hechos integradores de la "causa petendi", ello no es sino aplicación del precepto dispositivo que rige los procesos civiles, en virtud del cual las partes no sólo son dueñas de la acción sino que lo son también de la pretensión y del proceso mismo, de modo que el Juez sólo puede fundamentar en resolución definitiva sobre los hechos afirmados por las partes, incumbiendo a éstas y nunca al órgano judicial, la labor de introducir los hechos en la fase de alegaciones a través de la demanda y contestación, configurando con ello el objeto del debate y de la actividad probatoria que sólo puede recaer sobre hechos afirmados por las partes; asimismo como señala la S.T.S. de 1-6-91 "la doctrina de la sustanciación que sigue esta Sala, permite que extraída la esencia de los hechos se apliquen los principios "da mihi factum, dabo tibi ius" y "iura novi curia", pero con el límite impuesto por la congruencia de que no se altere la acción ejercitada,

pues su cambio conculcaría el pº de contradición", (vid en ese mismo sentido S.T.S. de 9-1-92 ), viniéndose declarando desde la perspectiva constitucional que la incongruencia por exceso puede ser constitutiva de una lesión del dº de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E ., cuando "suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal causante de indefensión para las partes por haberse dictado un fallo extraño a sus respectivas pretensiones, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y los argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales", (S.S.T.C. 20/82 de 5 de mayo, Fdo. Jdo. 1º, 369/93, de 13 de diciembre, Fdo. Jdo. 3º, 9/98, de 13 de enero, Fdo. Jdo. 2º, 29/99, de 8 de marzo, Fdo. Jdo. 2º y 182/2000, de 10 de julio, Fdo. Jdo. 3º , entre otras. Las acciones ejercitadas son distintas y se pueden ejercitar acumuladamente, en el supuesto enjuiciado solo se accionó al amparo del art. 1591 C.C ., no se efectúa una petición alternativa por incumplimiento contractual (art. 1101 C.C .), tal como se ha efectuado en la sentencia de instancia, trasformando la acción; entendemos que se ha afectado a la congruencia por el cambio de vista jurídico de la sentencia ya que no se ha verificado con acatamiento al componente jurídico de la acción ejercitada y a la base fáctica aportada (SSTS, 15-12-1993, 21-6-1994, 5-3-2001 ); así como la inalterabilidad de la "causa petendi"; ya que lo contrario vulneraría el principio de contradicción y, por ende, el derecho de defensa (SSTS, 30-6-1983, 10-5-1986, 7-10-1987, 9-2-1988, 7-4-2000 y otras), se reitera por la Jurisprudencia que la congruencia prescribe una máxima concordancia y correlación entre las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes y la parte dispositiva de la resolución judicial, tanto en los elementos subjetivos como en los objetivos de la relación jurídica procesal, como en lo atinente a la acción ejercitada, sin que sea permitido al Juzgador la modificación o alteración de la causa petendi o la sustitución po otras de las cuestiones debatidas (SSTS, 17-7-1989, 20-3-1991, 14-12-1992, 6-3-1995, 30-11-1996, 31-3-1998, 7-4-2000, 26-9-2000, 9-4-2001 y otras), ya que una vez individualizada la acción, no procede introducir acciones nuevas, ni por los litigantes ni por el Juzgador (SSTS 4-5- y 15-2-1845, 11-1-1949, 3-11-2004 ); y de ahí que pueda variar aquéllos siempre que no se varie la acción ejercitada"; "hay excepciones al uso del "iura novit curia", como son los supuestos en que la aplicación de una norma jurídica no invocada, provoca la indefensión de quien no puede pensar en los argumentos que signifiquen su inaplicación" (sentencia de 13 de diciembre de 1996 ). En este sentido dice la sentencia de 10 de octubre de 2002 "que para una perfecta congruencia de la sentencia es preciso que el punto de vista jurídico de la misma, se haga con acatamiento del componente jurídico de la acción que se ejercita (sentencias

de 7 y 15 de diciembre de 1993 y 21 de junio de 1994".Proyectando la doctrina expuesta al caso concreto, dado el distinto régimen jurídico de la acción planteada, responsabilidad decenal del art. 1591 C.C . y la aplicada por la Juez por el cumplimiento contractual defectuoso (ar. 1101 C.C.) se ha generado indefensión, al no haber podido alegar nada sobre la cuestión, así el Tribunal Constitucional ha declarado que el Juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada "pues sin haber ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimare una acción diferente, la resolución judicial se había dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el Juzgador el "Thema decidendi" (STC, 222/1994, de 18 de julio; estableciéndose por el Tribunal Supremo que la acción ejercitada y la que estima la Juez a quo en ese supuesto concreto son distintos (STS 19-5-2005 ), por lo que se aprecia incongruencia en la sentencia de instancia.

En el informe pericial emitido por el perito de designación judicial consta que la obra no se halla finalizada y así se observa de los hechos constatados y acreditados, y en cuanto a la acción ejercitada en la demanda reconvencional al amparo del art. 1591.1 C.C ., se exige por la Jurisprudencia el requisito de que la obra se haya terminado, la STS, de fecha 5 de junio de 1985 , establece que para accionar en base a la responsabilidad decenal, se requiere que la obra está finalizada, la STS, de fecha 7 de febrero de 1996 , dice que el precepto en cuestión sólo se aplica cuando la obra se ha entregado y en el mismo sentido la STS de 15 de diciembre de 2000 y en la STS de 7 de mayo de 2001 , en donde previa cita de las anteriores sentencias se reitera el mismo criterio; asimismo se recoge esta doctrina jurisprudencial en la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2003, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª , en donde se recoge la doctrina expuesta, que reitera que la Jurisprudencia tiene establecido que para poder ejercitar la acción prevista en el art. 1591 C.C ., es preciso que la obra esté finalizada, hecho que no concurre en este supuesto, por lo que se acoge este motivo, y en consecuencia no hace necesario delucidar los motivos cuarto, quinto y sexto del recurso de apelación.

CUARTO.- Se alega por la apelante que se condene en costas en primera instancia a la Comunidad de Propietarios, respecto a la demanda principal, la Sala comparte decisión adoptada en la sentencia de instancia, ya que se ha desestimado la misma; en relación a la demanda reconvencional dada la desestimación de la mísma, las costas deben imponerse a la demandante reconvencional, al no haberse acogido sus pretensiones, todo ello en base a los dispuesto en el art. 394 L.E.C.

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Jorge .

QUINTO.- Se alza el apelante, Arquitecto Técnico, contra los pronunciamientos de la sentencia, aduce en primer lugar error en la valoración de las pruebas practicadas, especialmente las periciales, ya que condena solidariamente al apelante y a Colocaciones Navaper S.L., a "cumplir con lo pactado"; alega el apelante que en este supuesto no es de aplicación el art. 1591 C.C ., ya así se invocó en su escrito de contestación a la demanda por cuanto la obra no había concluido.

Ante estas alegaciones, y a los fines de no ser reiterativos, nos remitimos a los argumentos y a la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento de derecho señalado de ordinal tercero, en relación a la inaplicación del art. 1591 D.C ., cuando la obra no ha sido finalizada, como ocurre en este supuesto concreto, procede la absolución del apelante, por lo que respecta a la demanda reconvencional interpuesta por la Comunidad.

SEXTO.- En relación a la desestimación de la demanda reconvencional planteada por el Arquitecto Técnico Sr. Jorge contra la Comunidad de Propietarios, se invoca por la apelante, que en la sentencia de instancia no se han finalizado las obras y por tanto no procede el cobro de honorarios, ya se ha explicitado a través de los distintos fundamentos de derecho que no se ha finalizado la obra, y sorprende que el propio apelante alega inaplicación del art. 1591 C.C ., cuando la obra no está finalizada, beneficiándole este acogimiento, y ahora pretende en lo contrario, sostener que la obra finalizada y entregada cuando en realidad no concurre esta circunstancia fáctica, por lo que se rechaza el recurso de apelación.

SEPTIMO.- La estimación parcial del recurso apelación interpuesto por la Entidad Mercantil Colocaciones Navaper S.L. conlleva que no se efectúe pronunciamiento en relación a las costas del mismo, art. 398 L.E.C.

OCTAVO.- En relación a las costas de primera instancia por lo que respecto al Arquitecto Técnico D. Jorge , por lo que se refiere a la demanda reconvencional interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , la desestimación de la misma conlleva que se impongan las costas del mismo a la Comunidad y en cuanto a la demanda reconvencional interpuesta por el mismo contra la Comunidad, al haberse desestimado la misma, son de imposición al mismo, todo ello en virtud de lo establecido en el art. 394 L.E.C.

NOVENO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Colocaciones Navaper S.L. y por D. Jorge , conlleva que no efectúe pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada -ex art. 398 .

Fallo

HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación interpuesto por Colocaciones Navaper S.L. y por D. Jorge contra la sentencia dictada por el Juzgado de Pirmera Instancia nº 2 de Tarragona en fecha 4 de febrero de 2005 que revocamos parcialmente y en su consecuencia:

1º. Desestimar la demanda reconvencional interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 contra la entidad Colocaciones Navaper S.L., D. Jorge y D. Juan Alberto y debemos de absolver a estos de los pedimentos solicitados por la demandante reconvencional y con imposición a ésta de las costas de primera instancia.

2º. Se confirma el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

3º. Sin imposición de costas en esta alzada.

Así por nuestra sentencia, la acordamos, mandamos y firmamos.