Sentencia Civil Nº 129/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 134/2008 de 03 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00129/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000134 /2008

NÚMERO 129

En OVIEDO, a tres de Junio de dos mil ocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por

Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha

pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 134/2008, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 528/05, procedentes del Juzgado de

Primera Instancia número uno de los de Mieres, promovido por CUALIMETAL, S.A., demandante en primera instancia, contra D.

Gustavo , demandado en primera instancia y también apelante, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.

José Antonio Soto Jove Fernández.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de los de Mieres, se dictó Sentencia con fecha veintiséis de Noviembre de dos mil siete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1) Que estimando parcialmente la demanda interpuesta en nombre y representación de CUALIMETAL, S.A. debo condenar y condeno a DON Gustavo a pagar a la actora la cantidad de DIEZ MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (10.689,82 euros), con los intereses legales correspondientes.- 2) Las costas se declaran de oficio.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante y demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintisiete de Mayo de dos mil ocho .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por la sociedad Cualimetal reclamando cierta suma correspondiente al 50% del precio de la obra que le había encargado el demandado y a determinados trabajos presentados como extras, labor consistente en el montaje de la estructura metálica y la cubrición con cubierta y fachadas metálicas de una nave industrial que el demandado subcontrató con la actora, aportando ésta material y mano de obra, siendo aquél el contratista principal y ejecutando su personal la solera de la nave y los muros perimetrales de bloques de hormigón de un metro de altura aproximadamente sobre los que se asienta o coloca la chapa de las fachadas, acogimiento parcial de la pretensión actora sustentado en la no probanza de los supuestos trabajados extras y en la apreciación por la Juzgadora de defectos de ejecución en la nave determinantes de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, decisión que es recurrida ante esta alzada por las dos partes litigantes.

SEGUNDO.- Examinando en primer término el recurso de Cualimetal S.A., alega que el demandado no ha probado los hechos parcialmente impeditivos de la acción ejercitada, la existencia de defectos de ejecución en la tarea contratada determinantes de la excepción "non rite adipleti contractu", referencia que en su mayor parte debemos rechazar pudiendo sentar varias consideraciones: a) el contrato se celebró en Junio de 2004 y la obra se terminó según las declaraciones en Juicio alrededor de Noviembre de dicho año, no constando en efecto que el contratista formulase reclamación o queja por los trabajaos subcontratados hasta que Cualimetal en Septiembre de 2005 presentó reclamación de procedimiento monitorio, pero dicha circunstancia no tiene la eficacia presuntiva de excluir la posibilidad de defectos, manifestando el demandado que les comunicó telefónicamente y declarando como testigo el dueño de la obra, D. Juan Enrique , que precisa que la nave está autorizada para uso de cochera, que presenta defectos, las chapas de fachada laterales abolladas, goteras y filtraciones entre la pared con el vecino, usando la nave con molestias -así por las goteras y humedades no hace uso de la luz eléctrica- añadiendo que ante los defectos paralizó el abono del precio al demandado; b) está probado (f. 19) que Cualimetal emitió una factura abonando 1.794,14 euros pero falta la prueba de que su función fuese paliar los defectos cometidos por la contratista, supuesto destino que el recurso articula bajo la figura de la teoría de actos propios, constando únicamente en el documento que es un abono por descuento acordado y refiriendo en Juicio D. Gustavo que se trata de una reducción del precio de la obra, pero sin ofrecerse otro detalle sobre el motivo de la minoración; c) de los defectos de ejecución el informe emitido por el perito insaculado en el proceso confirma cuatro de ellos con claridad, criterio mantenido por las aclaraciones del técnico en el plenario, los paramentos verticales de la nave presentan marcadamente abollada la chapa grecada en fachadas delantera, trasera y laterales, hay un defecto en el remate que une la chapa grecada del paramento vertical de la fachada trasera con el muro de bloque de hormigón de dicha fachada de manera que el embellecedor o remate de la chapa mete el agua de lluvia que baja por la fachada contra el muro, la cubierta filtra por algunos puntos según confirmó el perito en Juicio y al portón de entrada a la nave le faltan los remates laterales, cuando el presupuesta especifica que con la fachada se incluyen los remates y jambas de puertas y ventanas, defectos que según el técnico limitan las posibilidades de uso por las pocas pero existentes humedades, correspondiendo a Cualimetal, en cuanto encargada de la ejecución de las partidas con aportación de material y mano de obra, la carga de probar que las deficiencias tienen, en su caso, origen en factores ajenos a su labor, prueba ausente pues aunque en los interrogatorios la parte actora intentó sembrar dudas sobre los abollones en la chapa, lo cierto es que ningún dato motivable concurre más allá de la apreciación del perito, que se abolló antes de colocarla y probablemente durante su descarga por el personal de Cualimetal; d) a la vista del informe no quedan probados dos de los defectos apuntados en la contestación, bajadas de PVC sin colocar en parte trasera -que sí lo están- y cubrebajadas de canalones sin recubrir en chapas traseras, ya que aunque solo constan colocadas las de los canalones de abajo esta partida es ajena al contenido del presupuesto de obra y el perito no la computa al cuantificar el coste de reparación de los defectos, incluyendo dentro de éstos uno no esgrimido en la contestación, la filtración de agua a través del muro de la fachada, muro medianero que separa la nave litigiosa de la contigua, de menos altura que aquélla, pareciendo que cuando se levantó no se realizó un buen sellado de la junta de ambos muros por lo que el agua se cuela por dicha junta y de da lugar a manchas a lo largo de todo el muro, incluyendo el técnico dentro del coste de reparación de los defectos el sellado de la junta de unión del paramento vertical de la nave con el de la nave contigua, concepto ciertamente no imputable al subcontratista pues D. Gustavo reconoce que el muro perimetral de hormigón de la nave lo hizo él, debiendo excluir dicha actuación de la valoración, no disponiendo el Tribunal de otro método que el criterio discrecional inherente al hecho de venir englobada junto con otras tres partidas en una cuantificación conjunta de 1.800 euros por lo que fijamos el sellado debatido en 450 euros en que se reducirá el coste de subsanación de los vicios que queda así fijado en 6.801,58 euros; e) cuestiona finalmente Cualimetal que la sentencia no haya acogido la reclamación de la factura 190 por importe de 2.986 ,71 euros por pretendidos trabajos extras descritos en relación unilateral adjunta de la subcontratista (f. 17 - 18), correspondiendo a ésta probar la certeza de la ampliación de los trabajos respecto a lo convenido y no aportando soporte alguno en que sustentarla, el supuesto incremento por viaje adicional es mera referencia de la parte, los testigos presentes en la obra son dos empleados del contratista que afirman que los trabajadores de Cualimetal dejaron las chapas en el lugar y dijeron que volvían a Zaragoza porque tenían fiesta, la demandante gira 517,83 euros por modificar nuevamente la posición de la puerta en fachada, pero D. Gustavo declaró que al contratar precisó que el portón tenía que estar a la izquierda, no en centro porque no servía para el camión tipo trailer del dueño de la nave, consignando dicha precisión en el plano de la nave aportado por la demandante como efectivamente se constata (f. 13) bajo el apunte el "portón está mal - apegado lado izquierdo", no existiendo prueba alguna de que el contratista hubiese interesado posteriormente que el portón se ubicase en distinta posición, reclamando finalmente la demandante por paralización de personal en obra debido a retirada de escombros, palets..., cuando los dos empleados de D. Gustavo relataron que al realizar ellos los trabajos de albañiles recogieron también los escombros y palets.

TERCERO.- Pasando a analizar el recurso de apelación formulado por el Sr. Gustavo , articula cuatro motivos que examinaremos sucesivamente; primero: denuncia infracción de la doctrina relativa a la excepción de contrato no cumplido en relación con un error en la valoración de la prueba practicada, alegando que la cláusula sexta del contrato (f.9 ) relativa a la forma de pago al contado estipulaba el 50% a la finalización de los trabajaos y que por ello la incorrecta e incompleta ejecución de los trabajos determina que la actora no pueda reclamar la parte de precio pendiente de pago, tesis que no compartimos, aunque en su informe el perito haya aseverado que hasta que no se subsanen los defectos no se pueden considerar acabadas las obras y aunque el montante de la subsanación de los defectos es porcentualmente relevante en relación al precio de la obra -30.933,45 euros sin impuestos ni tasas- lo cierto es que nos encontramos ante ejecución incorrecta pero no incompleta, pues se realizaron todas las partidas que constan en el contrato, y que la nave, aunque con limitaciones, viene siendo utilizada por su dueño como él confirmó no pudiendo calificarse el incumplimiento de la demandante como total cual sugiere el recuso sino como parcial por defectuoso; segundo: la parte demandada señala subsidiariamente que al coste en que se valoró la subsanación de los defectos habrá de añadirse beneficio industrial, IVA y licencia, argumento sí estimable toda vez que en Juicio el perito judicial reconoció que no incluyó en su cómputo tales conceptos y siendo inferible que se devengarán al acometerse las labores de reparación, señalando el perito que en obras públicas el beneficio industrial viene fijado en un 19% mientras que en las privadas se está a lo pactado, aplicando por ello aquel porcentaje en cuanto única referencia objetiva, precisando el técnico que el tipo de IVA operante es el 16% y aceptando como gasto de licencia de obra la cifra de 291,19 euros propuesta en el recurso, con remisión a la Ordenanza nº 4-art. 5 d) del Ayuntamiento de Mieres y no contradicha, si bien al repercutir estos conceptos el Tribunal no seguirá la propuesta del recurso, que parte de la factura nº 185 cuya reclamación es punto de partida pero excluyéndole la cifra correspondiente a IVA (f. 16), tributo acertadamente integrado por la Juzgadora al tomar como referencia la factura en su montante total, siguiendo el Tribunal el criterio de que el principio de reparación íntegra del daño conlleva la concesión de las facturas con el tributo repercutido y al margen del posterior tratamiento fiscal del mismo extraño a la sede jurisdiccional civil, por ello incrementaremos el coste de labor de subsanación de 6.801,58 euros en un 19% de beneficio industrial -8.093,88 euros- aplicaremos el tipo de 16% de IVA -9.388,90- y añadiremos 291,19 euros de licencia municipal arrojando un coste total de las obras de reparación de 9.680,09 euros que deducidos del importe pleno de la factura nº 185 conducen a la suma de 8.261,31 euros como importe pendiente de abono de aquella en que se fija la condena de D. Gustavo ; tercero: la demandada invocaba la aplicación del interés de los artículos 63 y 341 del Código de Comercio , imponiendo la parte dispositiva de la sentencia de instancia los intereses legales correspondientes sin precisión fundamentadota, compartiendo la Sala el argumento del recurso de que el interés operante es el de mora procesal del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de instancia, el apuntado en la demanda no es asumible en cuanto en el contrato no se señalaba día para el cumplimiento de la obligación de pago del precio, a excepción del 20% a la firma del contrato, remitiendo el 30% y el 50% a las imprecisas referencias de a la entrega de materiales y a la finalización de los trabajos respectivamente, mientras que el principio "in iliquidis non fit mora" excluye el interés del artículo 1.108 C.C . desde la interposición de la demanda cuando solo tras la actividad probatoria en el proceso se logra conocer el importe adeudado, criterio reiteradamente seguido por esta Sección en sus resoluciones, entre ellas la sentencia de 28-12-2005 citada en el propio escrito de recurso que invoca la doctrina recogida por el T.S. en Sentencia de 3-4-1998 ; cuarto: al confirmarse la estimación parcial de la demanda ha de mantenerse como correcto el fundamento último de la sentencia de instancia de que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad y al que hay que vincular el aserto de su parte dispositiva de que las costas se declaran de oficio.

CUARTO.- Lo expuesto conduce a la estimación parcial de ambos recursos, en el caso de Cualimental al no tener que asumir dentro de las obras de reparación de defectos el importe de la tarea de sellado de junta de muro y en el supuesto de D. Gustavo al haberse incluido para valorar las obras las facturas de IVA, beneficio industrial y licencia municipal, no procediendo por ello imposición de costas procesales de esta alzada de conformidad al art. 398 LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimando parcialmente tanto el recurso de apelación interpuesto por CUALIMETAL, S.A. como el recurso de apelación interpuesto por D. Gustavo , revocamos parcialmente la Sentencia dictada en fecha 26 de Noviembre de 2007 por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Mieres en el sentido de fijar en 8.261,31 euros el importe que D. Gustavo ha de abonar a Cualimetal S.A., suma que devengará el interés del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de instancia, sin expresa imposición de las costas de ninguna de las dos instancias del proceso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.