Sentencia Civil Nº 129/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 694/2007 de 09 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00129/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000694/2007

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 129/08

En Santiago de Compostela, a nueve de Abril de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000840/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 0000694/2007, en los que aparece como parte apelante Dª. Francisca representada por la Procuradora Sra. Goimil Martínez, y como apelado D. Serafin representado por la Procuradora Sra. Esperanza Alvarez, con intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por Dª Francisca y en consecuencia modificar la pensión alimenticia fijado por resolución que puso fin a procedimiento de divorcio dictada en fecha 24 de abril de 1996, en el sentido de acordar que la pensión alimenticia se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones del IPC, todo ello sin expresa imposición de costas. Desestimar la demanda reconvencional presentada por D. Serafin, sin que proceda hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Francisca se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 14 de marzo de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento se solicitaba que:

1) que los convenios reguladores aprobados con los procedimientos de separación y divorcio adolecen en su cláusula tercera de dos omisiones al no establecer de modo explícito la actualización de las pensiones alimenticias que deben ser abonadas por el demandado a sus hijos, ni tampoco la obligación de contribuir a los gastos extraordinarios;

2) que el hecho de que no se haya consignado en el convenio no exime al demandado de la obligación al pago de las referidas actualizaciones ya que, la referida obligación se entiende implícita en este tipo de deudas de valor establecidas a favor de hijos menores en virtud del principio del "favor filii";

3) que no obstante y para evitar la posible existencia de litigios posteriores, se acuerde la introducción en el convenio de modo literal y expreso de la obligación de actualizar las pensiones acordadas conforme al IPC obligando asimismo al demandado al pago de los gastos extraordinarios;

4) que se proceda a establecer como cuantía de la pensión el importe actualizado a fecha de hoy y que resulta de aplicar los IPC desde el año 1994 hasta el presente, ascendiendo por lo tanto la pensión que solicita a partir de ahora a la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS (356,17 euros);

5) que se condene al esposo a abonar las cantidades devengadas en concepto de atrasos hasta la fecha, ascendiendo el importe a la cantidad de SEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA y SIETE EUROS CON SESENTA y SIETE CÉNTIMOS (6.797,67 euros). Subsidiariamente que se condene al abono de los atrasos de 5 años.

La juzgadora accedió a la modificación de la medida acordada en Convenio Regulador, estableciendo que la cantidad pactada debía incrementarse con el IPC, si bien lo aplica desde la fecha en la que se dicta la sentencia y con respecto de la cantidad que en tal momento está pagando el esposo.

La apelante Francisca, discrepa de la sentencia de instancia, en cuanto desestima las pretensiones ejercitadas en la demanda, denunciando además la incongruencia omisiva al no dar respuesta a algunas de las cuestiones planteadas, tales como la contribución del esposo al abono de la mitad de los gastos extraordinarios. Alega que el incremento del IPC debe ser automático y que se debe aplicar desde la fecha de la sentencia de separación, fecha a la cual han de remitirse también los atrasos que se solicitan.

SEGUNDO.- La controversia suscitada es netamente jurídica. Partiendo de la realidad incuestionable de que los esposos se separaron y divorciaron de mutuo acuerdo, suscribiendo por tanto el oportuno convenio regulador, y a la vista de la concreta pretensión ejercitada en la demanda, las cuestiones a resolver son dos: la relativa a los gastos extraordinarios y la atinente a la actualización de las pensiones con arreglo al IPC, así como la forma de aplicación en el caso que nos ocupa.

Coherentemente con el planteamiento expuesto, y pese a la elección del tipo de procedimiento, la cuestión que ha de resolverse no es una modificación de medidas, toda vez que no se plantea la alteración de las inicialmente acordadas en función de un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, sino que básicamente se solicita su actualización por aplicación del IPC y la inclusión de un porcentaje de los gastos extraordinarios que generen los menores, no obstante, sobre este particular no se desarrolla prueba alguna.

Delimitado así el debate en la instancia, no pueden alterarse ahora sus términos, so pretexto de que el tiempo transcurrido conlleva una incuestionable alteración, al ir creciendo los hijos. Ciertamente ello es así, no obstante no puede ser tenido en consideración, en la medida en que no supone una variable nueva, sino que se trata de un parámetro inherente y consustancial a la propia vida, que obviamente ya estaba presente y debió haberse previsto al tiempo de la confección del convenio regulador.

Se trata por tanto de una cuestión nueva que no puede ser tenida en cuenta en la segunda instancia, dado que implicaría la violación a los principios de seguridad jurídica y preclusión procesal con la consiguiente indefensión, conforme a jurisprudencia constante (así las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 8 noviembre 2.007 y 25 enero 2.008 y las que en ellas se citan).

TERCERO.- Sentadas las premisas expuestas, y con relación a la solicitud declarativa de que procede el incremento de la pensión fijada con arreglo al IPC, procede confirmar la sentencia por sus propios y acertados fundamentos que habrán de darse por reproducidos.

Efectivamente, ha de accederse al incremento periódico por razón del IPC, por tratarse de una previsión expresamente establecida por el legislador que ha de operar de forma incluso automática a tenor de lo dispuesto en el art. 90 y siguientes del Código Civil , en los que se establece que o bien en los convenios reguladores o bien en las resoluciones judiciales, habrán de acordarse las bases para la actualización de las prestaciones de tipo económico.

Descendiendo al terreno concreto, en el caso que nos ocupa, las medidas se adoptaron de mutuo acuerdo, firmando los esposos dos convenios reguladores sucesivos (el de la separación que data de 6 de julio de 1.994 y el del divorcio que data de 24 de abril de 1.996), en los que nada se estableció en orden a la actualización de las pensiones. No obstante, de conformidad con las normas antes citadas y la doctrina jurisprudencial, aunque no se haya fijado expresamente, la posibilidad de actualización, ésta se entiende implícita en la propia medida.

En tal sentido se entiende unánimemente que como consecuencia de lo dispuesto en los art. 90 y 93 del Código Civil , las prestaciones en concepto de alimentos constituyen una deuda de valor que como tal se hacen susceptibles de mecanismos de actualización a fin de adecuar el importe señalado al poder adquisitivo de la moneda. Lo que conlleva que la omisión a la hora de plasmar en convenio su fijación, a pesar del principio de autonomía de la voluntad, no pueda ser interpretada como una renuncia de derechos, que en este caso sería a un mandato legal.

No obstante, de tal pronunciamiento no puede desprenderse la consecuencia que pretende la apelante, debiendo también en este punto confirmarse la sentencia de instancia, en la medida en que la actualización acordada en la resolución apelada, no puede operar efectos retroactivos. Desplegándolos tan sólo a partir de la fecha en la que se produce el reconocimiento. Sobre el particular se dan por reproducidos los razonamientos vertidos en la sentencia apelada en la que se recoge un resumen de la doctrina jurisprudencial con cita de numerosas resoluciones. La razón de ello radica en que si bien la actora podía haber instando la actualización de las pensiones con carácter previo, el hecho de que no lo haya ejercitado ese derecho, que además no estaba previsto en el Convenio Regulador, implica que los incrementos no se hicieron efectivos, siendo exigible tan sólo en este momento el correspondiente respecto de la suma que percibe efectivamente.

Es criterio de esta Sala que mientras la revisión de las pensiones no se solicite y acuerde, la suma debida no experimenta incremento, por cuanto que los efectos de la actualización se producen (ex nunc) a partir del momento en que procesal o extraprocesalmente las partes haciendo uso de la previsión revisora, que es meramente facultativa, fijan el nuevo importe, sin que quepa retrotraer con efectos "ex tunc" el aumento o disminución a aquellos períodos de tiempo transcurridos sin efectuar la revisión.

CUARTO.- Con relación a la solicitud de que se obligue al esposo a abonar un porcentaje de los gastos extraordinarios de los menores, es criterio de este Tribunal, que no se puede acceder a ello; en la medida en que en el Convenio Regulador pactado libremente por los esposos (en ninguno de los dos ) nada se estableció al respecto, de lo que ha de deducirse que la voluntad de los contratantes era contraria a su inclusión.

En todo caso y dispuestos a analizar las circunstancias concurrentes en orden a una modificación de medidas, nada se ha acreditado al respecto, puesto que no se ha practicado prueba alguna.

QUINTO.- Dada la especial naturaleza del procedimiento y la índole de las pretensiones deducidas, tal y como autorizan los artículos 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación promovido por Dª Francisca, confirmando la sentencia de 14 de junio de 2.007, dictada por el Juzgado de de 1ª Instancia nº 4 de Santiago de Compostela en el juicio de Modificación De Medidas nº 840-06; la cual confirmamos sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.