Sentencia Civil Nº 129/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 270/2008 de 06 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00129/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000270 /2008

SENTENCIA Núm.129/08

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DÑA. BERTA ÁLVAREZ LLANEZA

En GIJON, a seis de Marzo de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de p. Ordinario 536/07, Rollo núm. 270/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Gijón; entre partes, como apelantes DOÑA Marcelina Y DON Teodulfo , representados por la Procuradora Dª. Victoria Estrada García, bajo la dirección letrada de Dª. Patricia Costales García, como apelada DOÑA Hortensia , representada por el Procurador D. Manuel Fole López, bajo la dirección letrada de D. Ricardo González Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 21 de Enero de 2.008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Estimo íntegramente la demanda deducida a instancias de Doña Hortensia contra Doña Marcelina y don Teodulfo , y, en consecuencia, declaro que éstos ocupan la vivienda sita en Gijón, en la Camocha, calle DIRECCION000 , nº. NUM000 , NUM001 , en calidad de precario, condenándoles a estar y pasar por esta declaración, y, con ello, a desalojar la vivienda y entregarla a la actora, con la prevención de que, de no hacerlo en el término que se señale, se procederá al lanzamiento. Debiendo cada cual soportar las costas causadas a su instancia."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Marcelina Y DON Teodulfo , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló el día 3 de marzo de 2.009 para deliberación y Votación y Fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. BERTA ÁLVAREZ LLANEZA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda de precario se recurre en apelación.

Insiste la recurrente en el comodato atendiendo al destino de la vivienda cual es ser el domicilio del hijo, pareja y nieto de la actora y teniendo en cuenta la finalidad esencial de servir de habitación, tal uso preciso y determinado lo impregna de la característica especial (arts. 1749 y 1750 C. Civil ) que lo diferencia del precario habiendo vivido la recurrente con su hijo en dicho domicilio durante más de 20 años.

SEGUNDO.- De la valoración conjunta de la prueba la conclusión no difiere de la alcanzada por el juzgador "a quo", siendo hechos que han de tenerse por probados los señalados en el fundamento jurídico primero de la resolución recurrida y en concreto que la actora es arrendataria de una vivienda sita en la Camocha en virtud de contrato fechado el 1-7-1967 suscrito por su fallecido esposo comenzando a vivir con ella en el año 1984 su hijo, la compañera de éste, ahora demandada, y el hijo común de ambos, rompiéndose la relación entre el hijo y la demandada en el año 2.001.

Se comparte el razonamiento del juzgador en el sentido de que el consentimiento de la actora para que residieran en el domicilio era favorecerles, conviviendo la actora con ellos hasta el año 1.989 y la certificación expedida por el Ayuntamiento de Gijón a que alude el fundamento segundo (3º) pone de manifiesto las altas y bajas con ocasión de su traslado a Galicia volviendo a empadronarse en mayo del año 2001 hasta la actualidad, por lo que no puede afirmarse que la actora llegase a fijar su residencia de modo definitivo en otro lugar y lo único que puede tenerse por cierto es la existencia de largos periodos de ausencia, manteniéndose la titularidad del suministro de agua hasta la actualidad, a diferencia del suministro de energía eléctrica.

En cuanto al abono de la renta en los años 2005, 2006 y 2007 se ha realizado a través de cargos en la cuenta de la demandante y en la de su hijo en los años 2000, 2001 y 2002 y a su vez en las cartillas de los demandados consta el cobro en determinados momentos desde 1996 hasta el año 2001, y en los últimos años de la cuota de la comunidad, habiendo desempeñado la demandada el cargo de presidenta de la vivienda en el año 2.005.

No parece relevante que durante el tiempo que ha durado la convivencia entre el hijo de la actora y la demandada ambos realizasen distintos desembolsos destinados a atender las necesidades de la propia vivienda que se detallan en la resolución recurrida.

No puede afirmarse que las hoy litigantes tengan a su disposición una vivienda libre, expedita y en debidas condiciones para poder usarla.

TERCERO.- Partiendo de la acepción de Precario como aquel supuesto por el cual una persona concedía a otra el uso gratuito de una cosa con la facultad de revocárselo a su arbitrio, distinto del comodato, y que la jurisprudencia ha ido ampliando a cuantos sin pagar renta ni merced tienen la posesión del inmueble sin otro título que la mera tolerancia del dueño y tanto por que nunca lo han tenido para justificar el goce o posesión de la cosa como porque habiéndolo tenido en tiempo pasado o anterior aquel ha perdido su eficacia o virtualidad y sólo si el demandado acredita la existencia real de un título a su favor para amparar la posesión de la finca perderá el carácter de precarista y se convertirá en un poseedor con título.

El problema de la reclamación por el tercero propietario de la vivienda que había sido usada sin título concreto por uno de los hijos ha sido objeto de discusión y sometido a consideración del Tribunal Supremo en varias ocasiones, como pone de relieve la sentencia de instancia.

En todo caso debemos estar al caso concreto, siendo criterio mayoritario de esta Audiencia que en las cesiones gratuitas de una vivienda a un familiar no estamos en presencia de un comodato sino ante aun situación de precario, sin desdeñar que en el supuesto enjuiciado el cedente no es aún titular de la vivienda sino simple arrendatario sin que de los datos fácticos que han servido de presupuesto para la resolución que se impugna se pueda sostener la existencia de una cesión en el arrendamiento, concluyendo con el juzgador a quo que no aparece acreditada la existencia de vínculo contractual alguno que autorice a permanecer en la vivienda.

Ni la extensión temporal, en el caso de la vivienda, ni la tolerancia de terceros en determinada situación propia de la Comunidad de Propietarios, ni la alternancia en los distintos suministros pueden justificar otra solución distinta, sin que, y sin perjuicio de la aportación conjunta de los integrantes de la unidad familiar, pueda equipararse al pago de la renta los pagos por razón de los suministros comunes en toda vivienda, no habiéndose invocado por los codemandados su actual condición de nuevos arrendatarios.

CUARTO.- Tampoco consta que existiera una voluntad por parte de la demandante de ceder su condición de arrendataria; por contra presentó un escrito a VIPASA interesando la compra de la vivienda, existiendo alternancia en los pagos de las rentas como ya se expuso por unos y otros, actora, hijo y demandada, compartiendo el razonamiento del juzgador a quo en el sentido de que efectivamente deben contemplarse determinados abonos como desembolso necesario para satisfacer los gastos de la vivienda llamados a subvenir quienes la empleaban. La existencia de periodos de ausencia de la actora ni permite afirmar su residencia definitiva en otro lugar ni una renuncia inequívoca a su condición de arrendataria, máxime como señala el juzgador teniendo en cuenta la dificultad que supondría para la actora compartir la vivienda con la que fue la pareja de su hijo tras la ruptura de ésta.

En definitiva la valoración de la prueba y la fundamentación del juzgador "a quo", no ha sido desvirtuada por las alegaciones del recurrente, y esta Sala se inclina por considerar que no tienen los demandados título que justifique la ocupación de la vivienda, a salvo de la mera tolerancia de la actora a favor de su hijo y la familia de éste, estando facultada para dar por finalizada la ocupación en su condición de arrendataria.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia.

CUARTO.- Desestimado el recurso y teniendo en cuenta la situación peculiar existente se suscitan dudas que justifica también la no imposición de costas en esta alzada (arts. 394 y 398 L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Marcelina Y DON Teodulfo , contra la sentencia de 21 de Enero de 2.008 dictada en autos de P. Ordinario 536/07 , seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº. 10 de Gijón, que se confirma, sin imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.