Sentencia Civil Nº 129/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 134/2008 de 10 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimoctava

ROLLO Nº 134/2008

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 561/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GAVÀ

S E N T E N C I A Nº 129/2009

Ilmos. Sres.

Dª. ANA Mª GARCIA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a diez de marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 561/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Gavà, a instancia de Dª. Salvadora , contra Dº. Felix ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de mayo de 2007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda y demanda reconvencional presentadas por el procurador Jorge Martínez del Toro en nombre y representación de Salvadora y por la procuradora Miriam Barahona Fernandez en nombre y representación de Felix , declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por aquéllos en Casteldefels (Barcelona) el 29 de abrilde l989, con todos los efectos inherentesa tal declaración y declaro como medidas definitivas derivadas del presente procedimiento de divorcio ls siguientes:

l. Se encomienda a la madre la guarda y custodia de los hijos delmatrimonio sujetos a patria ypotestad, Sergioy Raúl, nacidos el l3/l2/92 y l8/9/99, y se les confiere el uso de la vivienda -sita en Av. DIRECCION000 núm. NUM000 portal A, NUM001 NUM002 de Castelldefels (barcelona) y ajuar familiares en función de la custodia acordada, hasta que los menores gocen de independencia económica y, respecto a la madre, por al menos los próximos cuatro años.

2. Queda al muituo entendimiento entre ambos progenitores el régimen de visitas ycomunicación con el progenitor no custodio. En defecto de acuerdo, se determina un régimen de visitas a favor del padrecomo progenitor no custodio consistente en:

a) martes y jeuves de cada semana regociendo a los menores en el centro escolar a la hora habitual de salida y devolviéndolos al domicilio materno a las 20.00 horas;

b) fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas, siendo entregados y recogidos en el domicilio de la madre;

c) la mitad delas vacaciones escolares de semana santa y nvidad, corresondiendo elegir periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares,

d) las vacaciones escolares de verano se dividen en seis periodos consecutivos, siendo el primerode ellos desde el día siguiente al último del curso escolar hasta el 30 de junio y los siguientes del l al 15 de julio, del l6 al 3l dejulio, dell al l5 de agosto, dell6al 30 de gosto y del l de septiembre el día anterior al inicio del curso escolar; disfrutando los padres de periodos alternos, correspondiendo elegir el primer periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares.

Durante los periodos de vacaciones escolares no tendrá vigencia el régimen normal.

Mientras estén con un progenitor, losniños podrán comunciar libremente con el otro y ambos deberán saber continuamente dónde se encuentran sus hijos y disponer de, al menos, un teléfono de contacto que deberá ser debidamente atendido.

el hijo mayor, Sergio, acurdirá a ver a su padre cuando lo decida él; si bien mientras no se reanuede la relación paterno filial debéran someterse padre e hijo -y los demás miembros de la familiasi los especialistas lo consideran conveniente- a la intervención del Equip d'Assessorament tècnic civil dependiente de la Generalitat de Catalunya a fin de poder normalizar la relación y el règimen de visitas. Los informes de dicho equipo sustentaran las peticiones de las partes que podrán llevarse a efecto en ejecución de sentencia sin que sea preciso acudir a un procedimiento de modificación de medidas en lo que hace al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.

3. Se establece como pensión alimenticia a favor de los hijos menores una cantidad mensualde 500 euros, que el padre ingresará en la cuenta que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y que será actualizada anualmente de acuerdo conel IPC.

Ambos progenitores asumirán los gastos extraordinarios por mitad debiendo ser acordados de mutuo acuerdo o por resolución judicial, y de igual forma asumirán el contrato dehipoteca en los términos pactados con la entidad financiera, debiendo asumir por mitad los gastos derivados de la vivienda consistentes en IBI y comunidad de propietarios.

4. Se acuerda la división del patrimonio común consistente en la vivienda conyugal y plaza de parking, depropiedad de ambos cónyuges en la forma que se determine en ejecución de sentencia preserándose en cualquier casola atribución del domicilio realizada a favor de la madre y los hijos hasta e tanto éstos gocen de independencia económica y respecto a la madre por, al menos, los próximos cuatro años. En cuanto al ajuar familiar permanecerá en el domicilio familiar sin perjuicio de la retirada por el padre de sus bienes personales y los acuerdos que adopten las partes en cualquier otra distribución de los que no sean imprescindibles para la vida diaria de los menores.

Nose hace expresa condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de febrero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Felix la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado fijar a cargo del padre una pensión alimenticia para los dos hijos comunes de 500 euros mensuales.

Solicita en su recurso que la pensión alimenticia de los dos menores se cuantifique en 200 euros al mes, y la Sala acuerde, ya que la sentencia recurrida no ha hecho pronunciamiento alguno sobre sus peticiones de ampliación de los fines de semana del régimen de visitas paternofilial en caso de "puente" laboral o escolar; permanencia de los hijos con los progenitores con frecuencia alterna, en los días de sus santos y cumpleaños; y que los gastos de la comunidad de propietarios sean sufragados por la usuaria en cuanto a los gastos ordinarios y por ambos propietarios los gastos extraordinarios, conforme a sus cuotas de participación.

La Sra. Salvadora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

Y el Ministerio Fiscal impugna la sentencia y solicita que los pronunciamientos no resueltos en la sentencia que se pusieron de manifiesto por el hoy recurrente mediante escrito en el que solicitó la aclaración de sentencia, sean ahora decididos.

SEGUNDO.- Sobre el recurso planteado por el Sr. Felix contra las controversias entre las partes que constan en su escrito de contestación a la demanda y que no fueron resueltas por Auto de aclaración de 18 de junio de 2007 , al considerar el Juzgador "a quo" que "los progenitores están capacitados para decidir sobre la marcha y en función de las circunstancias concurrentes en cada momento con quien pasarán los hijos los días de sus santos o cumpleaños, sin que sea preciso su determinación en sentencia", así como los "puentes", decisión con la que no está de acuerdo esta Sala, pues tal como ha dicho en reiteradas resoluciones, el régimen de visitas que se fija en las resoluciones judiciales a favor de los progenitores no custodios, debe ser claro, preciso y que no de lugar a dudas, ya que se establece de forma subsidiaria, para el caso de que los progenitores no lleguen a otros acuerdos. Así consta además, en la misma sentencia hoy recurrida. De manera que dejarlo en la indefinición, tal como se ha hecho en el Auto de aclaración de sentencia, no ayuda a despejar las discrepancias que puedan presentarse en el futuro entre las partes, con las discusiones que ello puede provocar, y por tanto, los innecesarios perjuicios para las partes, y lo que es mas importante, para los menores. Debe por tanto ahora esta Sala proceder a su resolución.

En cuanto al régimen de visitas paternofilial considera esta Sala que no hay impedimento alguno en ampliar los fines de semana que los hijos comunes permanezcan con el padre en caso de "puente" escolar, pues de esta manera tanto el padre como la madre, y también los hijos que están con cada uno de los progenitores pueden continuar las actividades iniciadas el fin de semana en concreto, sin interrupción por causa de tener que volver al domicilio materno, con el perjuicio que ello puede ocasionar a todos los integrantes de esta familia.

No deben ampliarse los fines de semana en caso de "puente" laboral de los progenitores, pues el criterio que debe imperar en los procedimientos de Familia es el mayor beneficio de los menores, sin que el hecho de que los padres tengan puente laboral pueda influir en la organización de los menores, que deberán acudir igualmente a sus escuelas respectivas, por tratarse de días lectivos, en los que deben seguir con su rutina diaria.

En cuanto a la permanencia con los progenitores de forma alterna en los días de los santos y cumpleaños de los menores, no se acuerda debiendo permanecer con el progenitor que los tenga bajo su guarda en ese concreto día, pues si es lectivo continuarán realizando su actividades cotidianas y si es fin de semana, no considera esta Sala que sea motivo suficiente para alterar el orden de estancia de los menores con cada uno de los progenitores, pudiendo celebrar dicha festividad con el progenitor no custodio en el siguiente día que estén en su compañía.

TERCERO.- El criterio que este Tribunal ha venido manteniendo respecto de los gastos de la vivienda, y que se ha de reiterar en el presente caso, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 562-11 y 561-12 del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña que regula los Derechos de Usufructo, Uso y Habitación, los gastos de la vivienda que sean individualizables y deriven de su utilización serán abonados por quien ostenta el uso de la vivienda que fue familiar (gastos ordinarios de comunidad de propietarios, así como los gastos de conservación, mantenimiento, y reparación ordinaria y suministros como, agua, gas, electricidad, teléfono) por ser una repercusión de los gastos del uso ordinario del inmueble, que no deben ser soportados por quien no tiene atribuido tal uso de la vivienda; y los gastos extraordinarios (impuestos como IBI, seguro de hogar unido a la hipoteca, gastos extraordinarios de la Comunidad de Propietarios y gastos de reparaciones extraordinarias) por el o los propietarios conforme a sus cuotas de participación, por afectar estos a la propiedad.

Se estima por tanto este motivo del recurso planteado por el demandado.

CUARTO.- Este Tribunal, en cuanto a la cifra fijada en la sentencia como contribución del padre a los alimentos de los hijos comunes, considera que es excesiva, atendiendo al binomio necesidades alimenticias de los menores y los medios actuales y posibilidades de ambos progenitores, dado el carácter mancomunado que ostenta el débito de alimentos, teniendo en cuenta tanto los ingresos del padre como los ingresos de la madre, obligada asimismo a prestar alimentos, conforme establecen los Art. 264 y 267 del Código de Familia , aunque respecto de ésta última debe tenerse en cuenta su contribución con la atención a los hijos en su domicilio, tal como fija el Art. 5 del Código de Familia .

De la prueba practicada ha quedado acreditado que el Sr. Felix percibe por su trabajo la cifra que asciende a unos 1.500 euros por doce pagas al año. Debe asumir con la actora y por mitad, el pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, de 355,94 euros al mes, y la renta de la vivienda que ha arrendado de 651,50 euros mensuales. Asimismo deben computarse los gastos necesarios de su propia manutención y la pensión alimenticia de sus hijos, entre otros gastos.

La Sra. Salvadora , que en el momento de la Vista no trabajaba y percibía una prestación por desempleo de 729,72 euros, alterna esta situación con períodos de trabajo en Correos desde 1990, de manera que debe considerarse coyuntural su situación de paro laboral.

Los hijos comunes tienen los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, acuden a colegio público, y tienen otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupan con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado reducir la cifra fijada en la sentencia recurrida a 400 euros al mes con estimación parcial del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia. La referida cantidad se devenga desde la fecha de esta Sentencia.

QUINTO.- Estimándose en parte el recurso interpuesto por el apelante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Felix e impugnación del Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha siete de mayo de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gavá , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del padre para los dos hijos comunes que se fija en cuatrocientos euros (400 euros) al mes, cantidad que se devenga desde la fecha de esta sentencia.

Los fines de semana del régimen de visitas paternofilial se ampliarán en caso de "puente" escolar.

Los gastos de la vivienda que fue familiar que sean individualizables y deriven de su utilización serán abonados por la Sra. Salvadora (gastos ordinarios de comunidad de propietarios, así como los gastos de conservación, mantenimiento, y reparación ordinaria y suministros como, agua, gas, electricidad, teléfono) y los gastos extraordinarios (impuestos como IBI, seguro de hogar unido a la hipoteca, gastos extraordinarios de la Comunidad de Propietarios y gastos de reparaciones extraordinarias) se sufragarán por ambos copropietarios conforme a sus cuotas de participación.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.