Sentencia Civil Nº 129/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 19/2009 de 06 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓ SEGONA

Rotlle d'apel·lació civil núm. 19/2009

Prové: JUTJAT PRIMERA INSTÀNCIA 6 FIGUERES

Procediment núm. 65/2008

Classe: judici verbal

SENTÈNCIA 129 / 09

Il·lms. Srs:

PRESIDENT

JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRATS

JOAQUIM FERNANDEZ FONT

JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, sis d'abril de dos mil nou

En aquesta segona instància ha comparegut com a part apel·lant HORITZO 2002 S.L., representada pel procurador CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, i

defensada pel lletrat CARLOS LÓPEZ GARCÍA, i com a part contra la qual s'apel·la Argimiro I Benita , representada per la procuradora ZAIDA JUANDÓ TRIAS, i defensada pel lletrat JOAN C. CASAS RIBAS .

Antecedentes

PRIMER. Aquest procés es va iniciar arran de la demanda presentada en nom de contra .

SEGON. La decisió de la Sentència que va posar fi a la primera instància diu així: " Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Irene Gumà Torremilans en nombre y representación de D. Argimiro y Dª Benita contra la entidad Horitzó 2002 S.L, debo declarar y declaro el cese de actos de perturbación de la posesión del actor sobre la finca litigiosa, debiendo la parte demandada estar y pasar por esta declaración, debiendo abstenerse de cualquier acto de perturbación y todo ello sin perjuicio del derecho de ambas partes a ejercitar las acciones correspondientes relativas a la propiedad y límites de la misma; todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada ".

TERCER. En aplicació de les normes de repartiment vigents en aquesta Audiència Provincial, aprovades per la Sala de Govern del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, ha correspost el coneixement d'aquest recurs a la Secció Segona.

QUART. En la seva tramitació s'han observat les normes processals aplicables a aquesta classe de recurs, les parts han efectuat les al·legacions que es poden veure en els respectius escrits presentats en aquesta segona instància, als quals es respon en els fonaments jurídics següents. Per a la deliberació i votació del recurs, s'assenyala el dia 6/04/2009 .

CINQUÈ. Conforme al que estableixen les normes de repartiment indicades, es va designar com a ponent d'aquest recurs l'Il·lm. Sr. JOAQUIM FERNANDEZ FONT, qui expressa en aquesta Sentència el criteri unànim de la Sala.

Fundamentos

PRIMER. El recurs de la part demandada contra la sentència de primera instància, que estima la demanda de recobrar la possessió, es fonamenta en tres arguments diferents. Primer, que els demandants mai no han tingut la possessió del local que volen recuperar mitjançant la demanda interdictal. Segon, el contracte d'arrendament que presenten com a títol legitimador de la possessió és simulat, amb la finalitat d'obstaculitzar el dret de propietat del demandat basat en una sentència judicial ferma que li reconeix el dret de retracte que ha exercitat. Tercer, no ha tingut cap intenció d'espoliar els demandants, ja que no va tenir coneixement de la suposada possessió fins que no se'l va citar a un judici de faltes al setembre de 2.007. A més quan va ocupar el local ho va fer com a propietari.

SEGON. Pel que fa al primer motiu del recurs, dels arguments de l'apel·lant queda clar que està confonent la possessió del local litigiós amb el fet que estigui o no obert al públic. Totes les proves que presenta amb aquesta finalitat s'encaminen a demostrar que el local mai no ha estat obert i fins i tot que no té cap autonomia en el subministrament de certes energies bàsiques (aigua o electricitat).

L' article 521-1.1 Del Codi Civil de Catalunya defineix la possessió "com el poder de fet sobre una cosa o un dret exercit per una persona, com a titular,

o per mitjà d'una altra persona".

Des d'aquesta perspectiva és perfectament possible tenir la possessió d'un bé i no fer-lo servir. Més concretament, res no impedeix que el posseïdor d'un local de negoci el tingui tancat al públic, la qual cosa no li fa perdre per si mateixa la qualitat de posseïdor, ja que en té la disponibilitat o possibilitat de fer-lo servir pel que vulgui i quan vulgui, per exemple tornar-lo a obrir.

A més, com ja diu la sentència impugnada, s'ha demostrat que els demandats disposen d'un contracte de lloguer, han pagat rendes d'acord amb el que es va pactar en el contracte esmentat, van encarregar un projecte de reforma del local a un tècnic i van pagar les taxes per la llicència d'obres, que consta sol·licitada malgrat que l'ajuntament de L'Escala diu que no consta que es demanés.

Per tant, no podem acceptar que no hagin demostrat la seva possessió anterior a l'ocupació per part de demandat.

TERCER. La segona de les al·legacions que fonamenta el recurs, simulació del contracte de lloguer, va més enllà del àmbit d'un procediment purament possessori com aquest, on només es discuteixen qüestions de fet (possessió) i no de dret, com és la possible col·lisió de drets i fins i tot la simulació del dret, si aquesta darrera no es presenta com evident i fora de tot dubte, cosa que aquí no passa. Cal recordar que d'acord amb el que disposa l' article 447.2 de la LEC aquesta mena de procediments no acabem per sentència amb força de cosa jutjada. És a dir, aquí no es discuteix res més que la possessió com a simple fet, no el dret a posseir ni tan sols si el dret existeix o no, i el que es decideixi no prejutja en absolut les qüestions de dret.

Aquest tribunal ha repetir constantment el que acabem de dir. Per exemple,a la sentència de 26 de setembre de 2.007 dèiem que "la finalidad del actual procedimiento de juicio verbal para recobrar la posesión, antiguo interdicto de recobrar, es la de amparar a cualquier poseedor o tenedor de la cosa o derecho que, en los términos del artículo 446 del CC , tiene derecho a ser respetado en su posesión y en el caso que sea inquietado, debe ser amparado o restituido en ella por los medios que las leyes de procedimiento establecen.

Tal protección ha de prestarse contra cualquier acto de perturbación o despojo realizado por un tercero, de modo que la acción se ejercite antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto que lo ocasione, atendiendo de esta manera la finalidad de interés social de que los estados de hecho existentes no pueden destruirse por actos de propia autoridad.

Por otro lado, en esta clase de procedimientos (juicios posesorios) solo se trata de proteger el hecho de la posesión, sin plantearse para nada a quien pertenece el derecho, cuestión que debe de ventilarse en el juicio declarativo correspondiente. El Tribunal Supremo, en sentencias como la de 21 de abril de 1979, ha dicho que la protección posesoria halla su fundamento en la conveniencia del logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que dé solución momentánea al conflicto suscitado, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios que el Derecho proporciona, viniendo reservada la paz justa y definitiva a los procesos ordinarios.

La regulación contenida en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil no ha cambiado los requisitos para que pueda prosperar, ni tampoco los efectos clásicos de esta clase de acción. Así, el art. 250.1.4º dice que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado o perturbado en su disfrute. El art. 439.1 señala que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo. Y el art. 447.2 precisa que no producirán efecto de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión.

Si el demandat considera que el contracte de lloguer del que en són titulars els demandants és simulat, el que pot fer és promoure un judici declaratiu amb la finalitat de discutir aquest fet, però el que no pot fer és prendre unilateralment possessió d'un immoble sobre el que existeix com a mínim l'aparença d'una titularitat que per definició dóna dret a posseir com és el contracte esmentat.

QUART. Pel que fa a la manca de voluntat d'espoliació, cal recordar que aquest tribunal ja s'ha pronunciat moltes vegades sobre quins són els requisits d'aquesta classe d'interdicte. Per exemple, a les sentencies de 22 d'octubre o de 26 de setembre de 2.007 varem dir que "para el éxito y acogimiento de la acción ejercitada deben darse los siguientes presupuestos: a) el de la justificación del hecho de la posesión respecto de la parte actora, b) que haya sido inquietado o perturbado o que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia, c) determinación de los actos materiales o exteriores en que consista la perturbación o despojo que se pretende hacer cesar, d) que tales actos ilícitos sean realizados por la persona contra la que se dirige la acción u otra persona por orden de ésta, y e) que los actos resulten consumados dentro del año previo al ejercicio de la acción posesoria.

En este sentido se han pronunciado de manera reiterada las Audiencias Provinciales, pudiendo citarse a mero título de ejemplo las sentencias de la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife de 4 de julio de 2.005 y de la de Barcelona de 4 de mayo del mismo año . Igual criterio se ha sentado en múltiples ocasiones por esta misma Sección de la Audiencia de Girona, pudiendo citarse a título de ejemplo las recientes sentencias de 22 de mayo, 19 de julio y 18 de septiembre de 2.006 ".

Com es pot veure, a la manera actual d'entendre la finalitat i abast dels procediments interdictals ja no s'exigeix com a requisit específic el que s'anomenava "animus espoliandi" o voluntat d'espoliació, perquè es considera inherent a certes formes d'actuar.

En qualsevol cas, sembla que el que més aviat vulgui dir l'apel·lant en el seu recurs és que quan va prendre possessió del local no sabia que el posseïssin els demandants. El que oblida és que el 13 de juny de 2.007, dins del procediment d'execució de títol judicial constituït per la sentència del Tribunal Suprem que reconeixia el seu dret al retracte del domini sobre el local esmentat, va demanar autorització del jutjat per prendre'n possessió, permís que se li va denegar. Si va demanar aquesta autorització sembla evident que preveia alguna mena d'entrebanc a la pacífica realització d'allò que pretenia. El mateix cal dir de les continues actes de presència notarial que va fer aixecar.

Si més no, no hi ha cap dubte que si no hagués tingut aquest ànim d'espoliar inherent a la seva actuació, a partir del moment que va ser citat a un judici de faltes per coaccions derivades precisament de l'ocupació del local, podria haver retornat la possessió del local, cosa que no va fer. Resta afegir que en el procediment penal esmentat fou condemnat per coaccions.

Per tot el que hem exposat,és procedent rebutjar el recurs.

QUART. De conformitat amb l' article 398.1 de la LEC imposem les costes de la segona instància a la part apel·lant.

Fallo

PRIMER. Desestimem el recurs d'apel·lació presentat en nom de HORITZO 2002 S.L. contra la sentencia de primera instància i la confirmem íntegrament.

SEGON. Imposem les costes de la segona instància a la part apel·lant.

Contra aquesta sentència no espot presentar cap recurs extraordinari ja que en aquests procediments la sentència no té efectes de cosa jutjada (interlocutòria del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 21 de desembre de 2.006).

Notifiqueu aquesta Sentència a les parts i deixeu-ne un testimoniatge en aquest rotlle i en les actuacions originals, que es retornaran al Jutjat de Primera Instància i Instrucció del qual procedeixen.

Així ho decideix la Sala, integrada pels magistrats esmentats a l'encapçalament, que signen a continuació.

PUBLICACIÓ. Avui, s'ha publicat aquesta Sentència, d'acord amb el que s'estableix legalment. En dono fe com a secretària judicial d'aquesta Secció.