Sentencia Civil Nº 129/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 102/2010 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00129/2010

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000102 /2010

En OVIEDO, a diecinueve de abril de dos mil diez. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos.

Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 144

En el Rollo de apelación núm. 102/2010, dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas, que con el número 419/09 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Langreo, siendo apelante DOÑA Estibaliz , demandante en primera instancia, representada por la Procuradora SRA. ALONSO NOVAL y asistida por la Letrado DOÑA ADELAIDA ANTUÑA BLANCO; y como parte apelada DON Juan demandado en primera instancia, declarado en rebeldía; EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Langreo dictó sentencia en fecha 7 de enero de 2010 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación de doña Estibaliz contra don Juan , absolviendo a dicho demandado en relación con todos los pedimentos efectuados en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo . Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de abril de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la primera instancia desestima la demanda en la que la madre pretendía modificar la medida definitiva de satisfacer alimentos a su hijo menor Kevin por importe del 30% de los ingresos que percibiera la citada, y ello por considerar que no se habían producido cambio alguno en las circunstancias tenidas en cuenta por los entonces cónyuges a la hora de firmar el convenio regulador del divorcio.

SEGUNDO.- La modificación de medidas definitivas ha de acomodarse a las exigencias proclamadas en los arts. 775.1 LEC y 90 , penúltimo párrafo del Código Civil. En uno y otro precepto se exige un requisito imprescindible para que pueda producirse dicha modificación y que no es otro que la constatación o prueba de que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta cuando se adoptaron.

En el presente caso se dice, como causa de la variación, que al firmarse el convenio regulador del divorcio no se tuvo en cuenta que la madre tenía otros tres hijos más de uniones distintas, lo que no es cierto en absoluto, porque si el convenio regulador lleva fecha de 23 de mayo de 2007, dichos tres hijos tenían en tal fecha 11, 10 y 1 años, como además así lo reconoce expresamente la madre en su demanda. Por lo tanto, claro es que en dicho momento la presencia de dichos hijos tuvo necesariamente que ser tenida en cuenta, dada su notoria existencia. La finalidad de los preceptos antes indicados es salir al paso de las novedosas circunstancias que puedan surgir con posterioridad al convenio, precisamente porque las medidas acordadas en la sentencia pudieran llegar a ser perjudiciales para los progenitores o los mismos hijos debido a las posibles nuevas situaciones que pudieran surgir por el transcurso del tiempo en el que dichas medidas producen sus efectos. Pero las existentes a la firma del convenio o de la sentencia de divorcio contencioso claro es que, en todo caso, quedan comprendidas dentro de las que en uno u otra se adoptaren.

TERCERO.- Afirma la recurrente que el Juez puede modificar los pactos acordados en el convenio cuando estime que éstos son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges, conforme al antepenúltimo párrafo del citado art. 90 del Código Civil , pero olvida la recurrente que la denuncia de tal supuesta circunstancia o su apreciación de oficio por parte del Juez han de tener lugar antes de aprobarse el convenio y siempre por el Juez que conozca del pleito de la separación o divorcio, pues, una vez aceptado por las partes y aprobado judicialmente, deviene firme y obligatorio para los cónyuges y con el mismo régimen legal que se deduce del cumplimiento en general de las obligaciones y contratos.

Por último, sigue subsistiendo en estos momentos la misma precariedad laboral que ya se producía al tiempo de la firma del convenio, por lo que razona correctamente la sentencia apelada cuando evidencia tal situación de identidad entre aquella y esta situación en la que se pretende la modificación.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la parte apelante, conforme así lo dispone el art. 398.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Estibaliz , contra la sentencia dictada en autos de juicio civil M. Medidas, que con el número 419/09 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de los de Langreo. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.