Sentencia Civil Nº 129/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 42/2009 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº42/2009

JUICIO VERBAL GUARDA Y CUSTODIA AUTOS Nº192/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº18 DE BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 129/2010

Ilmas.Sras.

Dª. ANA Mª GARCíA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de febrero de dos mil diez .

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio verbal 192/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº18 de Barcelona , a instancia de DOÑA Julia representado por el Procurador D. Javier Manjarín Albert y dirigida por el Letrado D. Ramón Tamborero del Pino contra D. Jacobo representado en esta alzada por el Procurador D. Ernest Huguet Formaguera y dirigido por la Letrado Dª. Elena Crespo Lorenzo , con la debida intervención del Ministerio Fiscal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado , contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de octubre de 2008, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Manjarín Albert y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Huguet Fornaguera debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en relación a hijos menores de edad nacidos de la unión de Julia y Jacobo

PRIMERO.-La guarda y custodia de los menores Alexandra y Pierre se atribuye a la madre Sra. Julia siendo compartida la patria potestad entre ambos progenitores.

SEGUNDO.- No se fija régimen de visitas a favor del padre , debiéndose determinar el mismo en fase de ejecución de sentencia.

TERCERO.- En concepto de pensión de alimentos para los menores , el padre abonará la cantidad mensual de 1.100 euros por 12 mensualidades que ingresará en la cuenta bancaria de la madre por anticipado y dentro de los 5 primeros días de cada mes. Esta cantidad se actualizará anualmente en la pensión de marzo de cada año según el IPC que para Cataluña fije el INE. Los gastos extraordinarios entendidos éstos únicamente como los de carácter médico, ortopedia , ortodoncia, odontología y óptica no cubiertos por seguridad social o muta serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

Se mantienen las medidas acordadas por Auto de fecha 12 de febrero de 2008 .

Todo ello sin hacer especial condena en costas causadas en la tramitación de la presente causa."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, presentando oposición tanto la adversa como el Ministerio Fiscal, tras lo cual se remitieron los autos a esta Superioridad, y recibidas las actuaciones y comparecidos ambos litigantes, se designó Ponente y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de diciembre de 2009.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª.ANA Mª GARCíA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Jacobo se alza contra la totalidad de los pronunciamientos de la sentencia interesando la revocación de la misma y en su lugar se dicte otra que estime íntegramente la demanda reconvencional en la que solicitaba la guarda y custodia de los menores con fijación de un régimen de visitas y pensión de alimentos a cargo de la Sra. Julia así como el levantamiento de la medidas cautelares previas acordadas en autos 78/2008. Alega en primer lugar el recurrente vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva al haberse celebrado la vista oral el día 14 de octubre de 2008 sin su presencia.Constata la Sala que no ha existido tal vulneración no siendo las alegaciones vertidas por el recurrente reflejo de la realidad, pues ya se suspendió una primera vista señalada para el 22 de septiembre de 2008(notificada el día 6 de junio de 2008) el mismo día de la vista tras la aportación de un escrito- fechado el 5 de septiembre- en el que se ponía en conocimiento que el Sr. Jacobo se encontraba en Colombia hasta el día 29 de septiembre ,por lo que se señaló una nueva vista .Y en esta segunda vista , señalada para el día 14 de octubre de 2008, de nuevo se interesa la suspensión de la vista por la defensa del Sr. Jacobo aportando a tal efecto una página de Internet en que constaba que Colombia estaba declarada en estado de emergencia por la huelga de jueces, por lo que de forma ajustada a Derecho no se procedió a la suspensión de la Vista al no ser encuadrable tal justificación en el art. 188.4 de la LEC por no acreditar la imposibilidad del Sr. Jacobo al acto del juicio. De lo expuesto queda constancia de la inexistencia de la vulneración alegada.También alega el recurrente que el artículo 21 CC contenido en el fundamento jurídico primero de la resolución recurrida no es el concerniente a la regulación de alimentos , alegación a la que esta Sala nada ha de explicar pues se sobreentiende que fue un error sin relevancia en la resolución del pleito.

SEGUNDO.- Entrando ya en el examen de los motivos de fondo del recurso alega con carácter general el apelante error en la valoración de la prueba.En primer lugar respecto a la pretensión de la atribución de la guarda y custodia las alegaciones del recurrente carecen de la relevancia pretendida , pues respecto a que en el Auto de 3 de abril de 2008 en sede de medidas provisionales se atribuyó al mismo la guarda y custodia de los menores por cuanto la madre tenía que viajar a Estados Unidos para trabajar de facto desde antes de vacaciones hasta el 22 de septiembre estuvo en paradero desconocido haciéndose cargo la madre. Por otra parte respecto a la supuesta situación legal de la Sra. Julia en España , no sólo lo se ha acreditado sino que es quien efectivamente esta ostentando la guarda de los menores y el cuidado antes y después de la sentencia de primera instancia en que se le atribuya la guarda y custodia a la madre. Es principio legal establecido en los artículos 15 de la Llei d'Unions Estables de Parella, 82 del Codi de Família y 92 del Código Civil , que para la determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sometidos a patria potestad ha de estarse a lo que resulte mas conveniente para ellos -"favor filii"-, al ser éste el interés mas digno de protección;en el caso enjuiciado no se desprende la necesidad ni la conveniencia de modificar el actual "statu quo".También la Ley Orgánica 1/1996 , de 15 de enero , de protección jurídica del menor, expresamente prevé que en su aplicación "ha de prevalecer el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir"( art.2 ), que "los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los tratados internacionales de los que España sea parte- especialmente la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidad -y los otros derechos garantizados en el ordenamiento jurídico sin ninguna discriminación "(artículo 3 parágrafo 1 ) , y que " la presente Ley , sus normas de desarrollo y otras disposiciones legales relativas a las personas menores de edad se interpretarán de conformidad con los Tratados Internacionales de los que España sea parte y , especialmente , de acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989"( art.3 parágrafo2 ). En el supuesto sometido a esta alzada si en la fecha del juicio el padre no compareció y se desconocía donde se hallaba es una situación que no ha variado en esta alzada pues a pesar de recurrir no acedita su situación en España. Por otra parte la madre se ha hecho cargo de los hijos , incluso cuando la guarda y custodia la tenia atribuida el padre , y las circunstancias de aquella atribución en medidas ya no se dan en la actualidad puesto que la madre trabaja en España desarrollando su trabajo cerca del colegio de los niños con un horario compatible con el horario escolar y teniendo también el domicilio cercano; también el informe del SATAV remitido en primera instancia -dada la singular situación en que se encontraban los menores- aconsejaba la atribución de la guarda y custodia a la madre por el hecho de que ya desde antes del verano estaban a cargo de la misma al haberse marchado el padre a Colombia sin regresar y sin saber los planes de futuro del mismo.Consecuentemente de lo expuesto no cabe sino desestimar este extremo del recurso.

TERCERO.- Respecto al régimen de visitas no establecido en sentencia y dejado para la fase de ejecución se debió al desconocimiento del paradero del padre , circunstancias que siguen concurriendo en esta alzada pues alega el padre que se ha infringido el articulo 160CC al no fijar el régimen de visitas y comunicaciones con el padre.

El recurrente no ha acreditado en esta alzada que su situación sea distinta a la que concurría en la fecha de la sentencia ,es más no acredita haber intentado ese régimen de visitas que pretende por sentencia además de haber incumplido el régimen de alimentos establecido en la resolución recurrida.

No se esta negando el derecho a tener visitas y comunicación pero se considera en este momento igual que sucedió en primera instancia imposibilitado de fijarlo dado el desconocimiento sobre la actual situación y paradero del padre, por lo que resulta procedente confirmar el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia dejando para la fase de ejecución de sentencia el establecimiento de un régimen de visitas y comunicaciones a favor del padre.

CUARTO.- Dada la desestimación de la pretensión del recurrente de la atribución al mismo de la guarda y custodia consecuentemente la pensión de alimentos será a su cargo procediendo entrar examinar la cantidad fijada en la resolución recurrida. Es criterio reiterado de esta Sala que la pensión de alimentos a favor de los hijos es incondicional y debe fijarse imperativamente cualquiera que fuera la situación económica del progenitor obligado al pago. Asimismo , el deber de los padres de alimentar a sus hijos menores, sancionado constitucionalmente -artículo 39.3 de la Constitución Española- y regulado en el Código de Familia - artículos 143 y 259 es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, deriva no ya de la patria potestad, con origen en la procreación y se configura como de duración temporal, de contenido absoluto y proporcionado a las necesidades del hijo y a los medios y posibilidades económicas del padre y madre obligados. Es por ello que en la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. A ello ha de añadirse que la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, también son susceptibles de ser valorados, todo ello en los términos establecidos en los artículos 259, 264 y 267 del Código de Familia de Catalunya . En el presente supuesto quedan acreditados los gastos escolares de los dos memores en Liceo Francés abonando una cantidad mensual de 800€ residiendo con la madre en una vivienda cuyo alquiler asciende a 960€ mes , gastos a los que se ha de añadir manutención, vestimenta , entre otros .

Ya fundamenta la juez a quo que no han resultado debidamente acreditados los ingresos del padre y que los de la madre ascienden a 2300€ mes y pretende el recurrente desvirtuar la acreditación documental que sobre el mismo se aportó con una mera negación de la misma además de alegar que la madre en sede de medidas afirmó ganar 6000€ mensuales. Respecto a la documentación que la actora aportó del Sr. Jacobo ya la juez a quo previno que no constaban debidamente acreditados , sin embargo correspondía la carga de la prueba al mismo y si no lo hizo resulta procedente , aunque sea estimativo, tomar en consideración el resto de pruebas obrantes en autos .Respecto al supuesto salario alegado por la Sra. Julia en medidas es de resaltar que se trataba de dólares americanos de los que se deben deducir los impuestos , que son de alrededor del 40%, y hacer la conversión al euro lo que da como resultado la cantidad aproximativa tomada en consideración por la juez de instancia. Por lo expuesto, no quedando desvirtuados los motivos por los que se estableció la pensión de alimentos en 1100€ mensuales, procediendo desestimar también el recurso a este pronunciamiento.

QUINTO.- Interesa el recurrente se deje sin efecto las medidas acordadas por Auto de 12 de febrero de 2008 dado que las circunstancias han cambiado. Contrariamente a la alegación del recurrente la Sala constata que no han variado las circunstancias que hicieron aconsejable la adopción de tal medida pues existe el temor fundado, dado que el Sr. Jacobo tiene una compañera sentimental en dicho país, de que el padre sin consentimiento se los llevara, por lo que resulta procedente el mantenimiento de las referidas medidas con la consiguiente desestimación del recurso.

Por lo tanto, dada la desestimación de la totalidad del recurso , se confirma íntegramente la resolución recurrida.

SEXTO.- Dada la desestimación del recurso, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 398.1y 394 de la LEC ,se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jacobo , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada de Primera Instancia nº18 de Barcelona, en fecha 16 de octubre de 2008 en los Autos nº 42/2009 seguidos ante dicho Juzgado, SE CONFIRMA íntegramente dicha resolución con imposicion de las de esta alzada a la parte recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La extiendo yo la Secretaria Judicial para hacer constar que en el día de la fecha ha sido leída y publicada la anterior sentencia estando celebrando audiencia pública, doy fe.