Sentencia Civil Nº 129/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1273/2009 de 01 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00129/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7012992 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1273 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 499 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de ALCORCON

De: Juana

Procurador: LUISA MONTERO CORREAL

Contra: Eduardo

Procurador: NORBERTO PABLO JEREZ FERNANDEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a uno de marzo de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 499/07 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Juana , representada por la Procuradora Doña Mª Luisa Montero Correal.

De la otra, como apelado-demandante Don Eduardo , representado por el Procurador Don Norberto Pablo Jerez Fernández .

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de marzo de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcorcón se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por Don Eduardo representado por el Procurador Doña Cristina García Alvarez contra Doña Juana representada por el procurador Doña María Luisa Montero Correal

DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto el matrimonio formado por Don Eduardo y Doña Juana por causa de divorcio, con adopción de las siguientes medidas:

- mantener la pensión compensatoria en la suma de 1.123 euros;

- la atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal a la demandada hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

No procede fija medida alguna respecto de los hijos, al ser mayores de edad y, en el caso de Onesimo , al ser mayor de edad y no haber ratificado judicialmente la petición de alimentos.

No procede hacer declaración sobre costas procesales."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Doña Juana previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se indique que Onesimo tiene derecho a pensión por alimentos que será abonada por el padre en la cantidad que hasta ahora se venía abonando, actualizándose la misma anualmente conforme al IPC y durante doce mensualidades y alega que la apelante ostenta un interés legítimo para dicha solicitud sin necesidad de ningún otro apoyo o refrendo de sus pretensiones ante el juzgador.

Por su parte Don Eduardo pide que se confirme la sentencia y alega que la medida ha de solicitarse por reconvención y señala que han trascurrido 5 años y recuerda el art. 152 del CC .

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos del hijo común Onesimo de 28 años de edad al haber nacido el 14 de diciembre de 1981 .

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos hay que recordar a los efectos del presente recurso que este Tribunal no comparte los razonamientos del Juez de primera instancia y ello por los argumentos que ya este mismo Tribunal expuso en la sentencia de apelación del procedimiento de separación de fecha 27 de enero de 2004 . Y allí se decía que , ya declaraba el TS en sentencia de 24 de abril de 2000 que el artículo 93, párrafo segundo , no introduce norma alguna que modifique la legitimación en los procesos matrimoniales, pues los cónyuges son los únicos que pueden promover esta clase de procesos, ejercitando tanto las acciones principales como las accesorias relativas a los llamados efectos civiles, entre las cuales se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores por el progenitor con quien éstos conviven frente al otro en quien no se da esa situación de convivencia. Se añade en dicha resolución que el progenitor que ha de contribuir a satisfacer los alimentos de dichos descendientes tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos, pues la posibilidad ofrecida por el precepto analizado se fundamenta, no en el indudable derecho de los hijos a exigir alimentos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, a quien corresponden las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos.

Tal extremo por lo tanto si permitiría conceder pensión de alimentos al común descendiente, dicho lo cual el contenido de la prueba practicada en las actuaciones evidencia por otra parte y por otras motivaciones la corrección de lo resuelto en la primera instancia.

En efecto, dada la mayoría de edad del hijo común correspondía a la parte reclamante , demandada en estas actuaciones acreditar en los términos del art. 217 de la LEC que Onesimo carecía de independencia económica y que concurrían en el mismo las condiciones y requisitos del art. 93.2 del CC ., por encontrarse en período formativo, lo que ciertamente no se ha probado de forma cabal y rigurosa, de forma que en el escrito de contestación a la demanda ya se manifiesta que el hijo estuvo realizando unos cursos de electrónica que ya ha finalizado - y sobre los que se había pronunciado este Tribunal en la sentencia del año 2004- admitiendo que Onesimo ha realizado algún trabajo muy esporádico y bastante distanciado en el tiempo, cuya duración - sostiene - no supera unos pocos días y que si bien le permiten atender alguno de sus gastos personales , como por ejemplo el abono transporte en modo alguno le permiten ser económicamente autónomo aludiendo a la precariedad laboral del común descendiente.

Preciso es señalar que la precariedad e inestabilidad son las características propias del actual mercado de trabajo, dicho lo cual además de lo ya relatado el ahora apelado manifestó en el acto de la vista oral en la prueba de interrogatorio que venía abonando 1.404 euros al mes por las dos pensiones , incluida la pensión compensatoria y en cuanto a los trabajos del hijo común refiere que sabe que trabajó medio año en el año 2.005, otro medio año en 2.006, y que en el año 2.007 refiere que lo hizo esporádicamente.

Contesta también que hizo ofertas de trabajo al hijo, concretamente como Almacenero dado que señaló que aquél no tiene capacitación significando que efectivamente no lo aceptó por cuanto era mucha carga la que tenía que soportar.

De todo ello la Sala no puede sino concluir en la imposibilidad de conceder los alimentos que se solicitan por cuanto no queda acreditado que el hijo común se encuentre en las condiciones del art. 93. 2 del CC y por ende, en período de formación académica siendo insuficiente a estos efectos los documentos que se incorporan a los autos relativos a una clase de inglés y a la solicitud de inscripción en el ciclo formativo de formación profesional de grado superior no constando el tipo de estudios cursados y la efectiva realización de los mismos, lo que en su conjunta valoración determina la aplicación del art. 152 del CC .., y en consecuencia la desestimación del recurso planteado y la confirmación de la sentencia recurrida si bien por las argumentaciones que se acaban de exponer, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder al propio interesado ya en nombre propio en reclamación de los alimentos que permite el artículo 142 y siguientes y concordantes del C.C .

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Juana contra la Sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcorcón , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 499/07, entre dicha litigante y Don Eduardo , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.