Sentencia Civil Nº 129/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 21/2010 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 129/2010

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)

D. EDUARDO VALPUESTA GASTAMINZA

En Pamplona/Iruña, a 30 de julio de 2010.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 21/2010, derivado del Juicio verbal nº 660/2009 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra ; siendo parte apelante, D. Alfredo , representado por la Procuradora Dª Mª BELÉN GOÑI JIMÉNEZ y asistido por el Letrado D. RUBEN AZANZA DIEZ; parte apelada, Dª. Eva , representada por el Procurador D. MIGUEL LEACHE RESANO y asistida por el Letrado D. MIGUEL MARTINEZ DE LECEA PLACER.

Siendo Magistrado Ponente el Ilm. Sr. D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de septiembre de 2009, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en Juicio verbal nº 660/2009 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales PEDRO Barnó Urdiain en nombre y representación de Eva contra Alfredo , condenándole a realizar en un plazo de tres meses por su cuenta las obras necesarias para retirar de la propiedad de la Sra. Eva la salida de humos, dejando la fachada de la misma reparada y pintada como antes de la colocación de la salida de humos, y que en caso de no realizarse en dicho plazo se realizarán dichas obras por la Sra. Eva a cuenta del Sr. Alfredo . No procede hacer condena en costas dada la cuantía del procedimiento."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Alfredo , interesando su revocación y que se dicte resolución desestimándose íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandante.

CUARTO.- La parte apelada, Dª. Eva , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Primera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 21/2010, señalándose el día 26 de julio para su deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formuló demanda, al amparo de lo establecido en el art. 348 del Código Civil , en relación con la Ley 365 del Fuero Nuevo de Navarra , en solicitud de que se condenase al demandado a realizar las obras necesarias para retirar de la propiedad de la actora la chimenea o salida de humos, así como a la reparación del muro y aplicación de pintura sobre el mismo de forma que quede la fachada posterior de la vivienda de la actora tal y como estaba antes de la colocación de dicha chimenea por el demandado.

A tal pretensión se opuso la parte demandada, refiriendo que la salida de humos ejecutada no ha afectado a la vivienda propiedad de la demandante, solicitando la desestimación de la demanda.

La sentencia de instancia estimó la demanda, efectuando el pronunciamiento reflejado en el antecedente de hecho segundo de la presente sentencia.

Frente a la indicada resolución se alza la parte demandada, solicitando su revocación y la desestimación de la demanda.

La parte recurrente, como fundamento de su pretensión, alegó, resumidamente, que la tubería y evacuación de humos de la campana extractora del demandado transcurre por el interior de su vivienda y sale perpendicularmente a su fachada, no afectando, por tanto, a la propiedad de la demandante.

Subsidiariamente a lo anterior, alega que existió un consentimiento implícito de la demandante y que ésta actúa con abuso de derecho actualmente, teniendo en cuenta que la obra se realizó hace unos diez años, sin que durante todo ese tiempo la actora haya mostrado queja alguna o solicitado su retirada.

SEGUNDO.- Ante la indicada pretensión de la parte apelante hemos de señalar que, examinado lo actuado, no hallamos fundamento alguno para apartarnos de la valoración que de la prueba practicada efectuó la juzgadora de instancia y fruto de la cual adquirió el convencimiento de que la salida de humos de que se trata viene a afectar, en definitiva, a la fachada propiedad de la demandante.

Al respecto, constan los informes elaborados por tres peritos en la primera instancia, habiendo acudido todos ellos al acto del juicio celebrado en dicha instancia, donde ratificaron dichos informes.

Examinados dichos informes, resulta ser favorable a la tesis actora el dictamen emitido por el perito Sr. Edmundo , que se acompañó por la parte actora con su demanda, en tanto es favorable a la tesis de la parte demandada el emitido a su instancia por el perito Sr. Emiliano .

Junto a tales informes, contamos con el emitido por el perito Sr. Eulalio , el cual es acorde, en lo fundamental, con el emitido por Don. Edmundo , concurrendo en Don. Eulalio las mayores garantías de objetividad, dado que el mismo informó a instancia de la correspondiente entidad aseguradora, haciéndolo a solicitud del propio demandado Sr. Alfredo , habiendo el mismo visitado las viviendas de ambas partes. Y en su informe, concluyó Don. Eulalio que la salida del conducto ejecutado por el demandado se realiza a través de la fachada de la vivienda de la parte demandante, llegando a señalar el perito que consideraba que era muy claro que la rejilla del hueco de salida del conducto se realizó en parte privativa de la demandante.

Valoradas en conjunto dichas periciales, estimamos, con la Juez "a quo", atendido esencialmente el dictamen Don. Eulalio , en quién concurren las referidas circunstancias, y que es acorde con el del perito Don. Edmundo , que queda justificada la realidad de la ocupación por la obra realizada por el demandado, del elemento privativo de la actora.

Frente a ello considera la parte apelante que debe prevalecer el criterio del perito Don. Emiliano , que informó a su instancia, según el cual, la cocina de la vivienda del demandado se encuentra empotrada, de manera que el muro medianil que separan ambas viviendas no es vertical, sino que en cada planta tiene una ubicación diferente, de forma que la cocina se empotraría sobre la vivienda de la demandante la salida de humos ejecutada estaría en la propia fachada de la vivienda del demandado.

Tal afirmación del citado perito es contraria a lo afirmado por los otros dos citados peritos, y no es acorde con la realidad aparente que queda reflejada en las fotografías obrantes en autos, que ponen de manifiesto la apariencia de que la salida de humos de que se trata afecta a la fachada de la vivienda propiedad de la demandante y no se corresponde con la vivienda propiedad de la parte demandada, lo que es acorde con lo concluido por los otros dos peritos.

No obsta a lo anterior la fotografía obrante en el informe emitido por Don. Emiliano correspondiente a la conexión del conducto de evacuación de humos a fachada, teniendo en cuenta que en dicha fotografía no se observa sino una parte del referido conducto, no observándose el mismo en su totalidad y en su proyección sobre la fachada misma y hasta el hueco abierto como final de la salida de humos.

En definitiva, no apreciamos el error en la valoración de la prueba en que fundamenta la parte actora su pretensión, procediendo, por tanto, la desestimación del recurso de apelación en este aspecto.

TERCERO.- Por lo que se refiere al alegado consentimiento o al abuso de derecho atribuido por la parte apelante a la parte demandante, debemos señalar que no consta justificado en modo alguno ese consentimiento ni se aprecia ese abuso de derecho.

En efecto, de un lado, hemos de señalar que no cabe apreciar que constituya un abuso de derecho la actuación de la demandante al formular la demanda, teniendo en cuenta que nos hallamos ante la ejecución de una salida de humos sobre una fachada ajena frente a la cual es razonable una reacción como la que nos ocupa, en la que no se aprecie indicio alguno de abuso de derecho.

Por su parte, no ha transcurrido tiempo suficiente para apreciar de manera inequívoca un consentimiento tácito de la actora manifestado en el hecho de no haber formulado antes la demanda, siendo razonable que antes de la interposición de la demanda se haya intentado por otras vías buscar una solución al problema planteado, lo que así se puso de manifiesto por la parte demandante en el acto del juicio celebrado en la primera instancia, sin que, en definitiva, el periodo de tiempo transcurrido, de entre 7 y 10 años, permita apreciar en la falta de presentación de la demanda en tal periodo de tiempo, un consentimiento tácito a la ejecución de la obra de que se trata.

Por todo ello debe ser desestimado también en este aspecto y, por tanto, íntegramente el recurso de apelación.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el art. 398-1 , en relación con el art. 394-1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Alfredo , representado en esta instancia por la Procuradora Dª. Mª Belén Goñi Jiménez, contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia n. 2 de Estella, en autos de Juicio Verbal n. 660/2009, confirmo dicha sentencia; imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.