Sentencia Civil Nº 129/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 34/2010 de 07 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 34/10

Nº Procd. Civil : 1/08

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 2

Tipo de asunto : Concurso Abreviado (Pieza sexta: calificación)

---------------------------------------------------------

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 129

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D.PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

DOÑA ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

--------------------------------------------------------------

En la ciudad de ZAMORA, a siete de Julio de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de CONCURSO ABREVIADO 0000001 /2008, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000034 /2010; seguidos entre partes, de una como apelantes ESTACION DE SERVICIOS FONTANILLAS S.L., Guillermo E Alicia , representados por el/la Procurador/a D ENRIQUE ALONSO HERNANDEZ, y dirigidos por el Letrado D. JULIO CESAR SANCHEZ MONTENEGRO y Teodosio y de otra como apelado D. LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Agustín , MINISTERIO FISCAL, representado/s por el/la Procurador/a D. MANUEL DE LERA MAILLO y dirigido/s por el/la Letrado/a D. , MANUEL LOPEZ ESPINA y como apelados no opuestos LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DE LA T.G.S.S., FOGASA, CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, BANCO PASTOR, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE PETRÓLEOS Y LA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. DOÑA ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 6 de octubre de 2009, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: 1.- Calificar como culpable el concurso de Estación de Servicios Fontanillas S.L. 2.- Determinar como personas afectadas por esta calificación a los administradores sociales de Estación de Servicios Fontanillas S.L., D. Guillermo y Dª Alicia y declarar la inexistencia de cómplices. 3.- Inhabilitar a D. Guillermo ya Dª Alicia durante dos años para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales. 4.- Condenar a D. Guillermo a y Dª Alicia a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores del concurso o de la masa y a indemnizar los daños y perjuicios causados, debiendo pagar solidariamente 15.277,38 euros, que deberán integrarse en la masa activa de Estación de Servicios Fontanillas S.L.5.- No hacer condena en costas."

Esta sentencia fue aclarada por auto de fecha 14 de octubre de 2009, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: "Subsanar la sentencia de siete de octubre de dos mil nueve recaída en este procedimiento, sustituyendo el encabezamiento de la misma por el siguiente: "Manuel García Sanz Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Zamora, con competencia exclusiva en materia mercantil, ha visto los presentes autos de Procedimiento Concursal nº 1/08, sobre oposición a la calificación del concurso como culpable, instados por la administración concursal, asistido del letrado D. Manuel López Espina y el Ministerio Fiscal, frente a Estación de Servicios Fontanillas S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Alonso Hernández y asistida del letrado D. Julio César Sánchez Montenegro, en el que también han sido parte D. Guillermo y Dª Alicia , representados del procurador Sr. Alonso Hernández bajo la dirección del letrado D. Teodosio ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 16 de marzo de 2010.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la concursada ESTACIÓN DE SERVICIOS FONTANILLAS, S.L. y D. Guillermo e Alicia , socios de la misma, frente a la Sentencia dictada por el Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 2 de Zamora, que tiene asumidas las competencias en materia mercantil, por la que se acordó calificar el concurso de culpable, se inicia reproduciendo de nuevo la excepción de falta de legitimación activa que opusieron en la primera instancia y que entraremos a resolver en primer término.

Estando de acuerdo con las alegaciones que se hacen por los recurrentes en cuanto a la atribución en exclusiva de la legitimación activa para instar la calificación de culpable del concurso a la administración concursal y al Ministerio Fiscal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 169 de la Ley Concursal y la unánime interpretación que del mismo se lleva a cabo por los Juzgados con competencias mercantiles y las Audiencias Provinciales, como la Sentencia de instancia no podemos compartir con la recurrente la concurrencia de esa excepción. La desestimación llevada a cabo en la Sentencia recurrida es plenamente compartida por esta Sala, una vez comprobado el contenido de las actuaciones.

Cierto es que fue la representación de uno de los acreedores (Caja España) la que presentó escrito en fecha 9 de febrero de 2009 solicitando la calificación del concurso como culpable, pero también lo es que dicha solicitud no dio lugar al inicio del procedimiento a tal fin, sino que de la misma se dio traslado a la administración concursal en fecha 6-3-2009 y que esta en escrito de fecha 26 de marzo asumió la petición realizada de Caja España, presentó informe razonado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, proponiendo que se calificara el concurso como culpable . A mayor abundamiento, y por Providencia de 3-3-2009 se dio traslado de la petición al Ministerio Fiscal que informó en el sentido de interesar que el concurso se calificara como culpable (folio 239). La petición de calificación como culpable del concurso realizada por Caja España de Inversiones no incidió en la tramitación de la pieza que se ajustó en todo momento a lo dispuesto en los artículos 169 y 170 de la Ley Concursal , y ante la propuesta de la Administración Judicial y el informe del Ministerio Fiscal en el sentido de solicitar la calificación de culpable del concurso se continuó la tramitación de la pieza en la forma recogida en los artículos siguientes, de forma que no es posible estimar ni la excepción formulada, ni la concurrencia de cualquier tipo de infracción procesal.

SEGUNDO.- Respecto de la procedencia o no de la calificación de culpable del concurso, debemos incidir, como ya hizo la Sentencia de instancia, en que el artículo 164.1 de la LC señala que "...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho."

De este modo, el legislador a la hora de fijar los presupuestos básicos para la calificación del concurso como culpable, parte de la situación de insolvencia, para posteriormente analizar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de esa insolvencia, de forma que sólo podrá calificarse el concurso como culpable cuando el deudor ha tenido un actuación que haya incidido en la causación o agravación del estado de insolvencia y cuando esa actuación pueda calificarse como dolosa o realizada incurriendo en culpa grave. Así, el legislador ha introducido un elemento o requisito de carácter subjetivo como el que la conducta del sujeto que cause o agrave la situación de insolvencia sea dolosa o gravemente culpable, es decir que su actuación causante o agravante de la insolvencia se haya producido de forma maliciosa o voluntaria o que, aunque sea involuntariamente, se haya actuado con infracción de los más elementales o básicos deberes que conlleva la administración de los bienes propios o, en caso de personas jurídicas, de éstas.

Puede afirmarse, pues, que son requisitos de la calificación del concurso: 1) una conducta o actuación que incluye tanto las acciones como las omisiones; 2) la causación o agravación del estado de insolvencia; 3) la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; y 4) la existencia de relación de causalidad entre la conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia.

Esto supone que para que pueda llevarse a cabo la calificación del concurso como culpable, debe resultar probada la concurrencia de todos estos requisitos, si bien, el legislador, para paliar las dificultades probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva de conductas, ha optado por el establecimiento de una serie de presunciones en los arts 164.2 y 165 de la LC , diferenciándose una serie de presunciones iuris et de iure que se contienen en el primero de los preceptos y otras con naturaleza iuris tantum previstas en el segundo y que, por ello admiten prueba en contrario.

TERCERO.- Dado que la Sentencia de instancia desestimó la pretensión del Ministerio Fiscal de que se calificara el concurso como culpable en atención a la causa primera del artículo 164,2,1 de la Ley Concursal y que dicho pronunciamiento no fue impugnado, todas las causas de calificación tenidas en cuenta en la sentencia de instancia son incardinables en los supuesto de presunciones iuris tantum que pueden ser impugnadas y excluidas cuando se acredita que la conducta del deudor o de las personas que representan de hecho o de derecho a las personas jurídicas, no han incidido en la causación o agravación de la insolvencia o no han incurrido en dolo o culpa grave.

En primer lugar y en cuanto a la infracción del deber de colaboración que recoge en el artículo 165,2,2 de la Ley Concursal como supuesto de presunción iuris tantum de la existencia de dolo o culpa grave, que se expuso por la Administración concursal como causa para la declaración de culpable del concurso y fue estimada en la Sentencia de instancia, debemos señalar que en la Sentencia se declara probado que:1) por parte de la representación de la entidad declarada en concurso y una vez declarado éste, se llevaron a cabo una serie de pagos en cantidad de 9.150,95 € a ocho de los acreedores incluidos en la lista presentada por la Administración Concursal , contraviniendo las indicaciones de la propia Administración concursal y 2)También después de declarado el concurso se realizó un pago a Danasant, S.L. en cuantía de 6.126,43 €, sin autorización de la administración judicial. Esta actuación contraria a los principios y normas que se aplican y regulan el concurso y que contraviene el pronunciamiento 4º del Auto declarando el concurso voluntario, es admitida por los recurrentes, que no niegan tampoco que los primeros pagos se realizaron contraviniendo las indicaciones de la Administración concursal y que el segundo se llevara a cabo sin su autorización.

Partiendo de ese hecho y por contra de lo que se alega por los recurrentes, la declaración de que esa actuación es contraria al deber de colaboración con la Administración concursal que se impone a los concursados o representantes y administradores es clara y el hecho de que la Administración concursal exponga en su informe que fuera de las actuaciones que se citan como contrarias al deber de colaboración, la actuación del representante de la entidad concursada ha sido de colaboración, no puede llevarnos a la consideración de que éstos hechos no son constitutivos de infracción de dicho deber. Una actuación contraria al ordenamiento jurídico y contraviniendo las expresas indicaciones de la administración concursal constituye una actuación en la que concurre el elemento subjetivo a que hicimos referencia anteriormente. La contravención de las indicaciones de la administración concursal contrarias a la realización de los pagos, implica una actuación realizada con plena conciencia de que la misma era contraria al deber de colaboración y a la obligación de asumir las indicaciones de la administración judicial en la forma establecida en el Auto declarando la situación de concurso voluntario que se les notificó oportunamente o discutirlas a través de los cauces previstos para ello y no permite estimar la inexistencia de culpa, ni la calificación de ésta como leve.

Estas consideraciones no contravienen la doctrina general sobre la culpa a la que se hace referencia en el escrito de recurso, entre otras cosas porque aparte de citarse los preceptos legales y la jurisprudencia en que ésta se recoge, la base fáctica que se dice debemos tener en cuenta para determinar la existencia de culpa grave viene constituida por dos hechos: que los pagos fueron reflejados debidamente en la contabilidad y que las cantidades a que afectan constituye una parte ínfima del pasivo de la entidad y olvida que una vez declarado el concurso es contrario al ordenamiento jurídico y a los principios y finalidad del concurso de dar un trato igualitario a los acreedores de una misma clase, el realizar pagos a algunos de los acreedores en detrimento de los derechos de otros y que cuando esos pagos se realizan en contra de las expresas indicaciones de la administración concursal implican un elemento intencional claro.

Cuestión distinta es la de si puede considerarse que esa actuación ha venido a agravar la situación de insolvencia, respecto de la cual la doctrina y la Jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales está dividida. Existe una posición, mantenida por autores como Ferrer Barriendos, en comentarios a la Ley Concursal, págs 1701 y siguientes; o Machado Plazas, en El Concurso de Acreedores Culpable; Calificación y Responsabilidad Concursal, pags 142 y siguientes, viene estimando que la presunción iuris tantum prevista en el artículo 165 abarca todos los presupuestos de la calificación como culpable del concurso y que no resultaría posible discutir la existencia entre los actos del artículo 165 de la L.C . no pudiendo discutirse la existencia de relación entre los actos del artículo 165 y la causación o agravación de la insolvencia, ya que si se analizara este requisito las presunciones quedarían vacías de contenido.

La otra es mantenida por la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencias como la de 16 de noviembre de 2008 que reitera el criterio establecido en las de 24 de septiembre de 2007 y 5 de febrero de 2008 , que entiende que lo único que cubre la presunción del Art. 165 es la dimensión subjetiva del comportamiento enjuiciado, esto es, el dolo o la culpa grave, pero siempre y cuando quien formula la pretensión calificatoria haya logrado establecer probatoriamente, por incumbirle a él la carga correspondiente, la contribución causal de la conducta en relación con el estado de insolvencia.

La asunción de uno u otro criterio resultaría intrascendente en este caso, porque entendemos con la Sentencia de instancia que la actuación a la que hemos hecho referencia, incide en la agravación de la insolvencia siendo indudable que la realización de esa serie de pagos a determinados acreedores producen un claro perjuicio para el resto de los acreedores con deudas reconocidas y que están en la lista elaborada por la administración concursal, que han venido a ver reducidas o anuladas sus posibilidades de ver resarcidas sus deudas.

CUARTO.- Los anteriores fundamentos son de plena aplicación también para el segundo de los pagos a que se hace referencia en la Sentencia de instancia, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia objeto de recurso, con imposición de las costas a los recurrentes, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C. Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación de ESTACIÓN DE SERVICIOS FONTANILLAS S.L., D. Guillermo Y Dª Alicia , contra la Sentencia dictada por el Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 2 de Zamora en fecha 6 de octubre de 2009 , aclarada por auto de fecha 14 de octubre de 2009 , en el incidente previsto en el artículo 171 de la Ley Concursal, dentro de la Sección Sexta del procedimiento de Concurso Abreviado núm. 1/2008 , debemos confirmar la resolución impugnada, con expresa imposición de las costas procesales a los apelantes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, firmando por el Ilmo. Sr. Magistrado D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON, el ILmo. Sr. Presidente de esta Audiencia D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, conforme establece el art. 204 de la L.E.Civil .

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.