Sentencia Civil Nº 129/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 188/2010 de 19 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 129/11

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

Dª. LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

D. RAFAEL GARCIA LARAÑA

D.LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

En la ciudad de Almería a diecinueve de Septiembre de 2.011.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 188/10 los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Vera seguidos con el nº 715/06 sobre Procedimiento Ordinario, de uno como demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 representado/a en esta alzada por el/la Procurador/a Sr/a. Pérez Muros bajo la dirección Letrada del Sr/a.Ferreira Siles frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 representado/a en esta alzada por el/la Procurador/a Sr. García Torres y dirigido por el/la Letrado/a Sr. Escánez Carrillo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia en los referidos autos se dictó Sentencia de fecha 25 de Febrero de 2.010 cuyo Fallo dispone: "DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra Comunidad de Propietarios DIRECCION001 ABSOLVIENDO a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición a la actora de las costas del procedimiento.".

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, solicitando en el escrito de recurso, la revocación de la mencionada resolución .

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y se trajeron para votación y fallo el día 4 de Abril de 2.011, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO .- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Iltmo. Sr.- Magistrado Dª LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios actora, DIRECCION000 se opuso a la sentencia de instancia, alegando la improcedencia de las excepciones recogidas en la sentencia; la inexistencia del complejo inmobiliario Parque Vera, y la inexistencia de servidumbre de paso, conforme a lo dispuesto en el art. 541 C.C ., para concluir suplicando la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda. Se estimará en parte el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La demanda que dio origen a este procedimiento ejercitaba la acción negatoria de servidumbre de paso contra la comunidad DIRECCION001 , constituida al igual que la actora en régimen de propiedad horizontal, y que es colindante con aquella por los linderos Noreste-Suroeste respectivamente. Se indicaba que ambas Comunidades estaban perfectamente delimitadas, existiendo una valla en la Comunidad demandada que separa las parcelas NUM000 y NUM001 , donde hay varias puertas que dan directamente a los aparcamientos de la Comunidad actora, pasando y haciendo uso de ellos como si se tratase de una vía pública. De ahí que se solicitase la declaración de que la propiedad de la actora estaba libre de servidumbres, debiendo los demandados abstenerse de transitar por la finca de aquella, cerrando los huecos y puertas allí existentes. La demandada se opuso a esta pretensión, alegando la falta de litisconsorcio, la falta de legitimación activa y de acción, y en cuanto al fondo adujo que ambas Comunidades estaban sitadas en fincas registrales procedentes de la misma finca matriz, y constituían un complejo inmobiliario privado, con elementos de uso común entre ambas y contribución de las dos a los gastos de conservación y mejora del subconjunto. Aparte de ello, alegaba que las puertas y los aparcamientos más cercanos a la valla de delimitación estaban dentro de la propiedad de la demandada.

La sentencia desestimó la demanda, y contra ella se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.- Nos referiremos en primer término a las excepciones opuestas y admitidas en la sentencia.

Se adujo en la contestación a la demanda la falta de legitimación activa y acción ejercitada. Nos referiremos en primer lugar a esta cuestión, que no ha sido correctamente tratada en la sentencia.

La dualidad existente entre la legitimación "ad procesum" y "ad causam" ha desaparecido en la actualidad tras la entrada en vigor de la LEC de 7 de enero de 2.000, pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriendo esta última sólo a la tradicionalmente denominada legitimación "ad causam" (art. 10 ). En referencia a la entrada en vigor de la nueva Ley, como señala, entre otras, la S. de esta Sala de 16 de Mayo de 2.000 , no cabe confundir ambas formas de legitimación, pues mientras que la legitimación "ad procesum" hace referencia a la capacidad procesal coincidente con la capacidad de obrar en general, la legitimación "ad causam" obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, por lo que puede determinarse con carácter previo a la resolución del fondo del asunto; de modo que resulta posible por ello estar legitimado y carecer del derecho que se discute. ( S.T.S. 178/2006 de 20 de Febrero R.J. 2006/2913 ).

En el caso que nos ocupa la legitimación procesal no se cuestiona, sino la legitimación "ad causam". Por ello corresponde el examen de la acción que se ejercita y no la válida constitución de la relación jurídica procesal. El ejercicio de la acción constituye una cuestión que afecta al fondo, y al cumplimiento de los requisitos exigidos para que pueda prosperar la acción negatoria de servidumbre, que es la que en realidad se ejercita.

Su estimación o desestimación va unida al examen de todas las pruebas practicadas, y por ende a las alegaciones de las partes, en función de que puedan o no prosperar las pretensiones de la demanda. De ahí que haya de determinarse como una cuestión que no impide, sino que es consustancial al estudio del fondo del asunto.

Los mismos motivos sirven para la apreciación de la falta de legitimación pasiva, que no fue alegada en la contestación a la demanda. Más bien se reafirmó con la excepción del litisconsorcio pasivo necesario la legitimación de la demandada. La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inscindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no sólo por diferentes sino además por incompatibles ( S.T.S. 281/2003 de 24 de Marzo R.J. 2003/2921 , entre otras muchas). Pues bien, DIRECCION001 y DIRECCION000 son dos Comunidades de Propietarios que se edificaron en distintas fases, formando parte de un complejo urbanístico, al que después nos referiremos, y fueron construidas por la entidad promotora Parquevera S.A.. Según se desprende de las pruebas testificales practicadas en la vista oral, las vías de acceso y las puertas y huecos que se abrieron en la valla objeto del litigio los colocó la referida entidad. Así lo puso de manifiesto la presidenta de la Comunidad actora, diciendo que DIRECCION001 , la demandada, era una construcción más antigua, y cuando se construyó aquella fue cuando pusieron la valla, y abrieron unas puertas para ser más cómodo el acceso a la propiedad. En el mismo sentido declaró D. Darío que fue presidente de DIRECCION000 , y propietario en esa comunidad; y también indicó que el acceso sigue siendo el mismo desde que compraron la vivienda. Asimismo D. Feliciano indicó, como vecino de DIRECCION000 , que los aparcamientos estaban hechos cuando él compró la vivienda. También manifestó el testigo que la valla la puso la promotora en su momento por razones de seguridad e intimidad, pero sin delimitar las parcelas, y que en un principio DIRECCION001 no tenía valla y el parking daba directamente a la calle; así como que las llaves de las puertas de la valla sólo las tenían los propietarios de esa Comunidad porque tenían acceso a sus viviendas.

De igual modo, el perito de la demandada, D. Ángel , indicó que el vallado se puso cuando se construyó la Comunidad actora.

Es evidente que la Comunidad DIRECCION000 ha tenido problemas con la promotora, porque según su presidenta le había quitado metros. Pero esa circunstancia, y los hechos que anteceden no exigen la intervención en este proceso de Parque Vera S.A., pues no se ejercita una acción reivindicatoria, ni el deslinde de las fincas, sino exclusivamente la negatoria de servidumbre entre dos Comunidades de un mismo completo urbanístico, con independencia de que el vallado de que se trata lo instalara la promotora. La negatoria de servidumbre unicamente afecta a los intereses de estas dos Comunidades, que por su colindancia son las que discuten a quien pertenece la zona de aparcamientos situada frente al vallado, y el acceso a las mismas. De ahí que consideremos que la relación jurídico-procesal esté válidamente constituida, excluyendo por tanto el litisconsorcio pasivo necesario.

Por ello estimamos incongruente la sentencia, porque la falta de legitimación pasiva a que hace mención, la entiende la juzgadora como una consecuencia de no haber dirigido la acción contra la promotora, y por ello considera que no se constituyó válidamente la relación jurídica procesal. Cuando la demandada no alegó tal excepción respecto a la promotora y al Arquitecto de la obra, sino el litisconsorcio, a los que no se refiere la sentencia de forma expresa.

El principio de congruencia, aspecto del más amplio de rogación, recogido en el art. 359 de la LEC de 1881 , (hoy 218 de ese texto legal), impone una sustancial armonía entre los pronunciamientos de la sentencia y las pretensiones de las partes, sin posibilidad por lo tanto de resolver "extra petitum", y de ahí que el órgano jurisdiccional decide correctamente cuando no se desvía de los términos de la cuestión debatida según ha sido planteada por los litigantes, ni altera el componente fáctico de la "causa petendi", ajustándose al supuesto de hecho configurado en la contienda ( S.T.S. 1210/2006 de 24 de Noviembre R.J. 2006/7896 ). En este sentido se estima el recurso interpuesto.

TERCERO.- Como se dijo en un principio, se ejercita en este procedimiento la acción negatoria de servidumbre. La viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre, solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma, siendo el demandado.... al que corresponde probar la adquisición de dicha servidumbre por alguno de los medios admitidos en Derecho ( SS.T.S. 13 de Junio de 1998 R.J. 1998, 4686 y 10 de Marzo de 1992 R.J. 1992, 2168). Se trata, en definitiva, del ejercicio de una acción que tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre, es el demandado el que tiene que probar la existencia de la servidumbre. ( S.T.S. 24 de Marzo de 2.003 R.J. 2003, 2921).

Así las cosas, diremos que la actora no ha conseguido probar su pretensión, anticipando desde este momento la desestimación de la demanda.

Es un hecho admitido por las partes litigantes, que las dos Comunidades de Propietarios se construyeron en una misma finca matriz, la nº 16.699 del Registro de la Propiedad de Vera, que en su inscripción 1º se inscribió a favor de Parque Vera S.A., y formaba parte del Proyecto de Compensación, denominado Parque Vera, comprendido en la Unidad de Actuación nº 12, de la Revisión de las Normas subsidiarias de Vera, que fue aprobado por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de esa ciudad el día 30 de Enero de 1992. De dicha finca correspondiente a la parcela NUM000 , se segregaron siete mil setecientos siete metros cuadrados, que pasaron a formar la finca registral nº NUM002 , que es donde se edificó la Comunidad demandada y posteriormente, se segregaron también otros cinco mil cuatrocientos ochenta y tres metros y cincuenta y cinco decímetros cuadrados, que pasaron a formar la nº NUM003 , que constituyó la parcela NUM001 . En la inscripción segunda se inscribió a favor de la promotora la constitución del régimen de Urbanización sobre la finca, formada por cuatro elementos independientes. Y en nota al margen de esta inscripción se hizo constar que "la Urbanización o Complejo Inmobiliario" objeto de la misma, pasaba a formar las fincas nº NUM004 a NUM005 .

Pues bien en las diferentes inscripciones que reflejan la historia registral de ambas fincas, se describen cuales son los elementos privativos y los comunes de las Comunidades de Propietarios siendo destacable por su importancia la inscripción segunda de la finca nº 16.699, en la que se detalla que se constituye el régimen de urbanización configurado en la Resolución de la Dirección de los Registros y del Notariado de 2 de Abril de 1980, utilizándose los términos "complejo inmobiliario" en las cuotas referentes a esta urbanización, y en las correspondientes a la Urbanización General, de la que forma parte la que se constituye, dividiendo esta finca en elementos independientes de la urbanización..... y elementos comunes del complejo inmobiliario, entendiendo como tales, además de los generales de la Ley, "los caminos de acceso a cada parcela y viales, zona verde y piscina que constituirá la entidad promotora, integrados en la siguiente parcela: Parcela Común"..... Por ese motivo, en las sucesivas inscripciones de las parcelas segregadas, se contiene una referencia general a estas normas. Es el caso de la finca NUM002 , donde se sitúa la comunidad demandada, se indica en el art. 4 de los Estatutos cuáles son los elementos que pertenecen a la Comunidad General, que son aquellos que se encuentran en la finca matriz: los accesos rodados y peatonales interiores, las conducciones generales de agua potable, electricidad, gas y telefonía. En la inscripción tercera de esta finca, referida a la construcción de la segunda fase se indica también que los gastos de conservación, reparación y mejora de los elementos comunes del Complejo serán sufragados por todos los elementos que lo integran, en proporción a la cuota asignada. Otro tanto ocurre en la inscripción de la finca registral nº NUM003 , que corresponde a la comunidad actora, en la que además de la referencia general a los elementos comunes, se contiene en los estatutos una mención expresa a la Ley de Propiedad Horizontal, y en particular al art. 24.2 ª), en el sentido de que se constituye una sola Comunidad de propietarios, integrada por los titulares de todas las unidades de propiedad horizontal de los dos edificios, y que los gastos de conservación, reparación y mejora de los elementos comunes del complejo serán satisfechos por todos los elementos que lo integran, en proporción a la cuota asignada.

En este mismo sentido la Escritura Pública de segregación, declaración de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal de 9 de mayo de 2000, relativa a la parcela NUM006 , también contiene los coeficientes de participación en los gastos de mantenimiento de la urbanización.

Pues bien, a mayor abundamiento de lo que antecede diremos que en el Juicio Oral hubo criterios discrepantes acerca de la constitución o no del Complejo Urbanístico. Así, la presidenta de la Comunidad actora dijo que había 5 Parques Vera, y que cada uno tenía su presidente, y que la mancomunidad no se había constituido ni tenía ningún órgano rector, y que sobre los gastos de los aparcamientos no contribuye DIRECCION001 , pues los pagan ellos. En el mismo sentido depuso D. Darío , que fue presidente de DIRECCION000 , diciendo que no compartian nada, y que la mancomunidad no se ha constituido como tal, sino que los aparcamientos les pertenecían a ellos. Unicamente admitió que en un principio, como les faltaban metros, que aparecían en sus escrituras, tuvieron una reunión con el promotor y no llegaron a un acuerdo, pero considera que el espacio a que se refieren es suyo. También indicó que hubo una reunión a propuesta de la promotora para poner una barrera, con DIRECCION001 y DIRECCION000 , pero ellos no fueron citados. Sin embargo, frente a estos testimonios hay que destacar el de D. Feliciano , que también es vecino de DIRECCION000 y dijo que él fue presidente y que hubo una reunión a la que se les citó porque comparten el mismo alcantarillado, el alumbrado y unas zonas deportivas que no se hicieron.

Hizo referencia a varias reuniones, en las que fueron convocados por la promotora los tres presidentes del complejo urbanístico, citando una que se llevó a cabo el 19 de Junio de 2.003, y él hizo un borrador y se lo pasó a la administradora. También indicó el testigo que la mancomunidad no se había constituido pero había gastos comunes, como los del alumbrado y se hicieron unas derramas periódicas hasta que el Ayuntamiento se quedó con la calle. Asimismo manifestó que tenían saneamientos, asfaltados y viales comunes, que los identificó en las fotografías del informe pericial que se le exhibió.

Por último se refirió a que la valla no delimitaba la propiedad, perteneciendo en partes proporcionales el terreno que ocupa; así como que la puso la promotora en su momento por seguridad e intimidad, pero sin delimitar las parcelas, el testigo concluyó que el vial rodado y los aparcamientos eran de ambas edificaciones.

Entendemos que este criterio es el preferente, en primer término porque resulta avalado con el informe pericial emitido por D. Ángel , arquitecto técnico que compareció al Juicio Oral y aparte de ratificar su informe manifestó que hizo una medición de la parcela y llegó a la conclusión de que los aparcamientos pertenecían a DIRECCION001 , y que el vallado no coincidía con los límites de la propiedad. La razón venía dada porque DIRECCION001 se construyó antes, y aunque a cada fase le correspondía una superficie, a la vista de los planos del Excmo. Ayuntamiento de Vera el vial de acceso estaba dentro del terreno de esta última comunidad, y las puertas de acceso se correspondían con los caminos peatonales señalados en naranja. Se refirió igualmente el perito a la fotografía aérea que figura en su informe, y dijo que en ella quedaba claramente detallado el perímetro de DIRECCION001 . Además los viales, según se desprendía del informe eran elementos comunes a DIRECCION001 y DIRECCION000 , y coincidían con el plano de construcción. Llegó a indicar que las Comunidades DIRECCION001 y DIRECCION000 no estaban separadas por un vallado, que era para delimitar los aparcamientos, porque DIRECCION001 los tiene en la parte frontal y DIRECCION000 tiene también sus propios aparcamientos, que están suficientemente señalados con carteles, identificándolos en las fotografías.

En efecto, el informe resulta suficientemente detallado, a través de los planos y de las fotografías aéreas que lo ilustran, aparte de otras fotografías sobre el terreno. Así, se identifican perfectamente las zonas de aparcamientos correspondientes a cada una de las Comunidades, y las situadas en las zonas de viales públicos (folio 6 del informe). De modo que los de DIRECCION001 se identifican con las letras NUM007 NUM008 y NUM009 y los de DIRECCION000 con las letras NUM010 , NUM011 y NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 , teniendo los cinco primeros carteles de identificación de DIRECCION000 .

Asimismo en la fotografía nº 8 se identifican los viales, en concreto el que nos ocupa, con tres puertas de acceso que se corresponden con los caminos peatonales del interior de la urbanización. Aparte de los buzones ubicados en la entrada de la calle medianera entre DIRECCION001 y DIRECCION000 , que son de la primera comunidad, y los del fondo de la misma de la segunda.

A la vista de todo lo expuesto y razonado, tenemos que llegar a las siguientes conclusiones:

1º) Entre las dos Comunidades litigantes existe un complejo

urbanístico, aunque no se haya constituido formalmente.

Así, el art. 24, que integra el nuevo Capítulo III de la Ley Especial (L.P.H.), extiende la aplicación del régimen, que no la naturaleza, a los complejos inmobiliarios que reúnan, entre otros, el requisito de estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí y cuyo destino principal sea vivienda o locales. Y la única especialidad es que sus titulares participen, como derecho objetivamente vinculado a la respectiva finca independiente, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, sean viales, instalaciones o tan sólo servicios. Es decir, que lo común son esos elementos accesorios, no la finca a la que se vincula la cuota o participación en ellos que han de ser fincas independientes. (Resoluciones de la D.G.R.N. de 3 de Diciembre de 2009 R.J. 2010/647 y 10 de Diciembre de 2003 R.J. 2004/5494).

De igual modo, la S. de esta Sala de 17 de Julio de 2.006 R.J. 2006/4961 .... ha admitido la existencia de la situación de propiedad horizontal de hecho con aplicación a la misma de la Ley de P.H..... Igualmente se refiere a la de 7 de abril de 2.003 R.J. 2003/3680, que indica con referencia a un conjunto residencial y a la situación anterior a la introducción del art. 24 por la Ley 8/1999 de 6 de abril , de reforma de la Ley de Propiedad Horizontal, que se había declarado la posible existencia de un régimen de facto, sin que el título constitutivo sea elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la Comunidad, como tampoco lo es la inscripción en el Registro, requisito que igualmente carece de efectos constitutivos, sino simplemente a efectos de publicidad y en cuanto a terceros.

En conclusión, la posibilidad de que haya situaciones regidas por las normas de la propiedad horizontal sin que haya habido título constitutivo de la misma es evidente y así lo reconoce el art. 2 de la L.P.H . en la redacción que le dio la Ley 8/1999 de 6 de Abril, cuando dice que la Ley será de aplicación no sólo a las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo establecido en el art. 5, mediante otorgamiento de título, sino también a aquellas comunidades que reuniendo los requisitos del art. 396 del C.C ., no lo hubiesen otorgado. ( S.T.S. 398/2009 de 28 de Mayo R.J. 2009/3048 ).

Así pues, aunque no se hubiera constituido formalmente el complejo urbanístico, éste se considera existente, y perfectamente válido y eficaz, a la vista de las pruebas practicadas.

2º) La Comunidad actora no ha conseguido probar la titularidad del terreno al que se refiere la acción negatoria de servidumbre, pues la valla no delimita la propiedad de la demandada, aunque las puertas de acceso se correspondan con los caminos peatonales interiores. Más bien se trata de un elemento común en el que se ubican aparcamientos pertenecientes a DIRECCION001 , que se construyó con anterioridad; siendo así que esta situación no ha variado en el tiempo desde que la promotora instaló la valla, para garantizar la privacidad y seguridad del recinto de la Comunidad.

Es por todo ello que se desestima parcialmente el recurso, e integramente la demanda, con revocación de la sentencia de instancia.

TECERO.- Las costas de 1ª instancia se impondrán a la actora, por regir el principio del vencimiento objetivo ( art. 394.1 de la LEC ). No se hará pronunciamiento alguno sobre las de esta alzada, conforme al art. 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 25 de Febrero de 2.010, dictada por el Juzgado Mixto nº 2 de Vera, en el Juicio Ordinario nº 715/06 , debemos revocar y revocamos en parte la referida resolución, y desestimando la demanda interpuesta, absolvemos de sus peticiones a la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 , con imposición de las costas de primera instancia a la actora, y sin expresa mención a las causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de la esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.