Sentencia Civil Nº 129/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 30/2011 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 129/2011

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º1 de los de Arcos de la Frontera

Juicio de Divorcio Contencioso n º 304/2.009

Rollo Apelación Civil n º 30/2.011

En la ciudad de Cádiz, a 14 de Marzo de 2.011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DON Diego , representada por el Procurador Don Antonio Gómez Armario

y defendida por el Letrado Don Miguel Salas Jaén, y como parte apelada DOÑA Amalia , representada por el Procurador Doña Gema maría García Fernández y defendida por el Letrado Doña María José Muñoz Sánchez, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Arcos de la Frontera, en el Juicio de Divorcio contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 11 de Octubre de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio celebrado el día 23 de abril de 1983 , entre Amalia y Diego, así como la disolución del régimen económico de dicho matrimonio, con adopción de las siguientes medidas definitivas:

La vivienda familiar sita en la calle Margarita 1-A de Arcos de la Frontera será utilizada por Amalia .

Diego deberá abonar mensualmente la suma de ciento cincuenta -150- euros en concepto de alimentos para su hija Petra, en la cuenta bancaria que señale la madre. Este abono lo hará dentro de los 5 primeros días de cada mes. Tal suma será actualizable el 1 de enero de cada año, con arreglo al incremento anual experimentado por el IPC o índice que sustituya a éste.

Diego deberá abonar mensualmente la suma de seiscientos -600- euros en concepto de pensión compensatoria a favor de Amalia , en la cuenta bancaria que señale la interesada, durante un plazo de 5 años. Este abono lo hará dentro de los 5 primeros días de cada mes. Tal suma será actualizable el 1 de enero de cada año, con arreglo al incremento anual experimentado por el IPC o índice que sustituya a éste.

No ha lugar a fijar pensión de alimentos a favor de Estrella .

No ha lugar a la condena en costas de ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de DON Diego se interpuso, en tiempo y forma , recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación , votación y fallo para el día 14 de marzo de 2.011, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente , para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" respecto a los elementos fácticos que se han tenido en cuenta para la concesión de la pensión compensatoria solicitada, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo , y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la Resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada , pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la Sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitado el único motivo del recurso que considera que se infringe el artículo 97 del Código Civil, ante la inicial postura de rebeldía procesal del demandado y apelante, hemos de tener en cuenta que conforme a una doctrina jurisprudencial reiteradamente sostenida por muchas Sentencia del Tribunal Supremo, cuya cita concreta y específica huelga por ser suficientemente conocida, la rebeldía de los demandados no supone un allanamiento a la demanda y ni siquiera la admisión de los hechos que en la misma sirven de base a la pretensión, los cuales han de ser objeto de oportuna prueba en el proceso como si hubieran sido expresamente negados por la parte demandada y la actuación del Juzgador en tal caso ha de limitarse a contrastar las peticiones de la demanda con los elementos probatorios aportados en sustento de las mismas. Y así, dando por reproducidos los fundamentos expuestos respecto a la naturaleza y requisitos de la pensión compensatoria que certeramente expone el Juez "a quo", como ya ha dicho reiteradamente esta Sala en numerosas resoluciones y Sentencias, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" , en uso de la facultad que le confieren los artículos 316 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el sistema de libre valoración de la prueba y sobre la base de la actividad desarrollada en la primera instancia, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez "a quo" ante el que se ha celebrado el acto de la declaración testifical en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación y contradicción, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio , carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en la primera instancia únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente , podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda , es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de Marzo de 1.993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de Enero de 1.990, 26 de Julio de 1.994 y 7 de Febrero de 1.998 ).

Y aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos hemos de tener en cuenta que el propio Juez "a quo" reitera en varias ocasiones la orfandad probatoria del procedimiento y basa sus inferencias en los interrogatorios de parte y la declaración testifical de la hija común, estableciendo como conclusión que el hecho probado, al ser reconocido por el propio apelante, de la entrega de los 600 ? mensuales revela una capacidad económica del mismo suficiente para establecer la pensión cuestionada. Ahora bien, siguiendo la misma línea argumental del recurso de apelación , de las declaraciones que el apelante realiza en la prueba de interrogatorio se infiere que el pago de dicha cantidad mensual responde al trabajo de cocinera que la apelada realiza en el negocio familiar de hostelería, lo cual pugna con la conclusión establecida por el Juez "a quo" relativa a la ausencia de vida laboral de la apelada y, desde luego , hemos de establecer que ésa es la causa que rige el acuerdo al que llegaron las partes de, mientras durase la separación de hecho , pagar dicha cantidad por el servicio prestado. Mas dicha circunstancia no permite convertir de modo automático que el pago de dicha cantidad se convierta en una pensión compensatoria de las reguladas en el artículo 97 del Código Civil ya que obedece a razones muy distintas, especialmente cuando, como es el caso , falta el desequilibrio económico que se trata de compensar con el establecimiento de la misma, por lo que procede la estimación del recurso para suprimir dicha pensión, al menos mientras subsista esta especial situación y sin perjuicio de la posibilidad de acudir a un procedimiento futuro para la Modificación de Medidas Matrimoniales una vez que se produzca la correspondiente alteración de las circunstancias.

SEGUNDO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Diego y revocad el fallo de la Resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Diego contra la sentencia de fecha 11 de Octubre de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Arcos de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar , y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de suprimir la pensión compensatoria mientras se mantenga la situación descrita en el fundamento de derecho primero, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de esta alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así , por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.