Sentencia Civil Nº 129/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 7/2011 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 7/2011

Autos: procedimiento ordinario nº: 1093/2009

Juzgado Mercantil 1 Girona

SENTENCIA Nº 129/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, veintiocho de marzo de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 7/2011, en el que ha sido parte apelante la entidad EUROPREVEN GIRONA, S.L., representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. MANUEL SAGARRA PLADEVALL; y como parte apelada la entidad SERVEIS PREVENTIUS D'EMPRESA, S.L., representada por la Procuradora Dña. ELISENDA PASCUAL SALA, y dirigida por el Letrado D. JOAN NONÓ RIUS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 1093/2009, seguidos a instancias de la entidad EUROPREVEN GIRONA, S.L., representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y bajo la dirección del Letrado D. MANUEL SAGARRA PLADEVALL, contra la entidad SERVEIS PREVENTIUS D'EMPRESA, S.L., representada por la Procuradora Dña. ELISENDA PASCUAL SALA, bajo la dirección del Letrado D. JOAN NONÓ RIUS, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : Que desestimando la demanda interpuesta por la mercantil Europreven Girona S.L. representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Carlos J. Sobrino Cortés contra Serveis Preventius d'Empresa S.L. representada por el/la Procurador/a Elisenda Pascual Sala, debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión ejercitada, con expresa imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 28/7/10 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por EUROPREVEN GIRONA, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Girona de fecha 28/07/10 , en la que se estimó la demanda interpuesta por EUROPREVEN GIRONA, S.L.

SEGUNDO.- I.- La actora EUROPREVEN GIRONA, S.L. es una sociedad dedicada a la prevención de riesgos laborales que utiliza para la captación de sus clientes principalmente dos vías: por una parte contacta directamente con sus potenciales clientes y por otra, con las gestorías de la provincia que, a cambio de una comisión, la recomiendan a sus propios clientes, en una suerte de intermediación. Una de las gestorías con la que la actora trabajaba era la Gestoría Martí Bassó, que el día 12/05/08 remitió a sus clientes el escrito que se aporta junto con la demanda (doc. núm. 7) en el que les informaba de que la actora estaba en trámites de disolución, así como que la demandada seguiría "con idéntica actividad y con los mismos empleados y técnicos". Doña Tatiana , ex empleada de la actora, había visitado previamente dicha gestoría informando a la empleada doña Elisabeth de que la actora se iba a disolver y todos pasarían a trabajar a la demandada. Junto con la citada carta la gestoría remitió un modelo de resolución contractual y un modelo de contrato para la prestación del mismo servicio a través de la demandada. La actora ni está en la actualidad, ni ha estado nunca en trámites de disolución. La actora entiende que los anteriores hechos son imputables a la demandada en aplicación de lo dispuesto en el art. 20.2 de la LCD y constitutivos de un ilícito concurrencial previsto en los art. 7, 9 y 14.2 de la LCD.

Con base en todo ello ejercitaba con carácter principal la acción prevista en el art. 18.1º de la LCD con la súplica de que se declare la deslealtad de la conducta y se condene a la demandada a cesar en las manifestaciones denigratorias, así como, con carácter subsidiario, la acción prevista en el art. 18.5º , con la súplica de que se condene a la demandada al pago de la indemnización que se reclama y que comprende el lucro cesante (5.834,44 euros) y 1.000 euros por cada uno de los clientes que se hubiera dado de baja del servicio en concepto de daño moral, así como a remitir por conducto notarial, a su costa copia de la sentencia a las empresas relacionadas en el ordinal cuarto de la demanda y la publicación, a costa de la demandada del fallo de esta sentencia en el periódico El Punt Diari.

II.- La demandada se opone a la pretensión de la actora sin negar la realidad del escrito remitido por la gestoría Martí Bassó (no demandada en el procedimiento) afirmando que ésta lo remitió por iniciativa propia sin intervención ninguna por la demandada. Niega la veracidad de las manifestaciones que la actora atribuye a doña Tatiana , reconociendo que propuso a la misma promocionar el nuevo proyecto empresarial que pretendía llevar a cabo, proposición que ésta aceptó y, en ejercicio de la cual, visitó todas las gestorías de la provincia entre las que se encuentra Juan Ignacio .

Respecto de la indemnización solicitada se opone parcialmente, por entender indebida la inclusión de determinados importes en el concepto de lucro cesante, así como arbitraria la cantidad reclamada en cuanto a los daños morales.

III.- La sentencia de instancia desestimó la demanda, pues si bien entendió que existía comportamiento desleal al amparo de lo dispuesto en los art. 6 y 7 y, en menor medida, el art. 9 de la Ley de Competencia Desleal , resolvió que dicha conducta no era imputable a la demandada, de tal forma que ninguna responsabilidad le era exigible al amparo de las normas citadas.

IV.- La actora recurre la sentencia de instancia alegando como primer motivo la incorrecta inaplicación del art. 20.2 de la Ley de Competencia Desleal , en tanto es la Sra. Tatiana quien comete el acto de competencia desleal desde el momento en que acude a la gestoría y vierte las manifestaciones que se consideran probadas, de modo que, en atención a su condición de colaboradora de la demandada al tiempo de suceder los hechos, dicho acto debe imputarse a ésta de conformidad con lo dispuesto en el precepto citado. Alega también la incorrecta inaplicación del art. 14.2 del mismo cuerpo legal en tanto la ya citada Sra. Tatiana indujo a la Gestoría a enviar la carta infractora.

V.- La demandada impugna el recurso presentado oponiéndose a la base fáctica del mismo.

TERCERO.- I.- El ámbito de la presente resolución aparece delimitado por el recurso de la actora y la impugnación de la demandada a la aplicación por el juez a quo de los preceptos citados en ambos recursos, es decir, el art. 20.2 de la LCD , en cuanto a la participación de la Sra. Tatiana en el acto denunciado y declarado desleal por la sentencia de instancia, así como la inaplicación del art. 14.2 del mismo cuerpo legal.

No discuten los litigantes la declaración de deslealtad que la sentencia contiene en el fundamento segundo respecto de la carta enviada por la Gestoría Martí Bassó a sus clientes, ni la mayor o menor corrección de la incardinación de los hechos que a ésta se imputan como ilícitos concurrenciales al amparo de lo dispuesto en los art. 6, 7 y 9 de la LCD , de tal forma que debe entenderse que consienten tal pronunciamiento, limitándose a combatir la recurrente la falta de imputación del acto de competencia desleal así declarado a la demandada, por entender que éste fue realizado por quien era su colaboradora, de modo que sus actos deben imputarse a su principal, así como si la acción realizada por doña Tatiana resulta incardinable en el supuesto previsto en el art. 14.2 .

II.- El primer motivo del recurso se fundamenta en el error en la valoración de la prueba por el órgano a quo en cuanto no considera que concurra en la Sra. Tatiana la condición de colaboradora de la demandada con base en el hecho no controvertido de que fue nombrada administradora solidaria de la demandada en el mes de julio de 2008, por lo que no aparece vinculación entre ambas al tiempo en que suceden los hechos enjuiciados, es decir, mayo de 2008. Error de valoración del que se deriva la indebida inaplicación del art. 20.2 de la LCD y la no imputación a la demandada de los actos realizados por su colaboradora, doña Tatiana .

Fundamenta la actora el error en la apreciación de la prueba en que el precepto que se postula como indebidamente inaplicado (art. 20.2 de la LCD ) no se refiere exclusivamente a los trabajadores, sino que incluye también a los colaboradores, término de más amplio alcance, lo que supone que extiende su aplicación a quienes actúen por cuenta de otro, sin necesidad de probar la existencia de un vínculo contractual o mercantil. El precepto contiene una concreción de la llamada responsabilidad por hecho ajeno, de tal modo que permite imputar al empresario los actos realizados por sus dependientes (J. Massaguer). En el término colaborador debe entenderse incluido a quien presta un servicio, en el que consiste precisamente su colaboración y, sea cual sea su naturaleza, la imputación al principal de los actos realizados por el colaborador requerirá que éste actúe en el ejercicio de sus funciones o deberes contractuales y en el ámbito de la actividad de su principal.

En el presente supuesto la sentencia declara probado (hecho 4º) y nadie discute, que la Sra. Tatiana "visitó la asesoría Martí Bassó y comentó a la empleada de esta gestoría (...) que se había solicitado la disolución de la entidad EUROPREVEN GIRONA ya que había problemas entre los socios". La demandada expone en la contestación a la demanda que propuso a la Sra. Tatiana "promocionar un nou projecte comercial" y que con esta finalidad visitó "totes les gestories de Girona capital". Es cierto que la actora no aporta a los autos prueba directa de la vinculación entre la Sra. Tatiana y la Gestoría Martí Bassó, pero también que de la propia contestación a la demanda y de la prueba practicada resulta que en el tiempo que medió entre su baja laboral en la actora y su nombramiento como administradora de la demandada (31/03/08 a 07/08), la Sra. Tatiana visitó diversas empresas, potenciales clientes de la demandada, con la finalidad de promocionar los servicios de ésta última. Pues bien de éste hecho es posible presumir que la Sra. Tatiana mantenía en dicho periodo con la demandada una relación en virtud de la cual se obligaba a promocionar el nuevo proyecto empresarial que ésta iniciaba, de tal modo que es posible atribuirle la condición de colaboradora de la demandada a los efectos del art. 20.2 de la LCD , tal como postula la actora. De conformidad con el art. 386 de la LEC es posible afirmar que el hecho presunto (que la Sra. Tatiana colaboraba con la demandada en el momento en que visitó la Gestoría Matí Bassó) presenta con el hecho probado (haber visitado las gestorías de la provincia de Girona promocionando la actividad de la demandada) un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, pues lo razonable es que la Sra. Tatiana realizara las visitas de promoción en interés de la demandada y siguiendo instrucciones de ésta, y no de motu propio y por su cuenta y riesgo.

III.- Cuestión distinta es la calificación que merece desde el punto de vista de la LCD la actuación de la Sra. Tatiana y si cabe encuadrarla en alguno de los tipos alegados por la actora. La primera cuestión que queda fuera de toda duda es que la Sra. Tatiana informó a la empleada de la Gestoría, con la que mantenía una relación de confianza, de que en la sociedad actora existían problemas, manifestando que se disolvería, a la vez que le informó que ella misma, y probablemente otros trabajadores, pasarían a prestar servicios en la demandada, así resulta de las testificales e interrogatorios practicados, pero también del hecho de que fuera la propia Sra. Tatiana la que proporcionara a la Gestoría los impresos que se enviaron a los clientes, consistentes en un modelo de resolución de contrato con la actora y de suscripción de contrato para la prestación de los mismos servicios, pero con la demandada.

La sentencia califica como acto de competencia desleal la acción realizada por la Gestoría Bassó, consistente en el envío de una carta a sus clientes, que a la vez lo eran de la actora, en la que les informa de que ésta se encuentra en trámites de disolución, así como que la misma actividad que ésta venía desarrollando, con los mismos empleados y técnicos, seguiría a través de la nueva entidad, es decir la sociedad demandada (hecho 5º). Entiende la sentencia y las partes se aquietan, que dicho acto sería constitutivo de un ilícito concurrencial, contemplado en los art. 6 (que no ha sido alegado por la actora), 7 y 9 de la LCD.

Conviene resaltar que la sentencia de instancia no contiene pronunciamiento alguno de condena frente a Gestoría Martí Bassó por los actos que reputa desleales, como no podía ser de otra manera, pues ésta no había sido demandada, de modo que la declaración de ilicitud del acto realizado por la Gestoría no puede tener más consideración que la de un obiter dicta, sin que en modo alguno pueda producir efectos de cosa juzgada respecto de esta sociedad que no ha sido parte en este procedimiento ni ha tenido, en consecuencia, oportunidad de defenderse.

La actora entiende que los actos realizados por la gestoría y que han sido declarados desleales son imputables a la demandada en tanto lo son a su colaboradora doña Tatiana , basándose en el hecho de que ésta fue quien entregó a la Gestoría los impresos que, junto con la carta, fueron remitidos a los clientes de la actora para facilitarles la resolución del contrato con la actora y la conclusión de nuevo contrato con la demandada.

No repara la recurrente en que el acto que la sentencia declara desleal consiste en el envío de una carta y que dicha carta es enviada materialmente por la gestoría, no por la colaboradora de la demandada. Esta sala no puede si no concluir, como hace la sentencia de instancia, que el envío de la carta fue una iniciativa de la Gestoría, sin perjuicio de que dicha iniciativa fuera consecuencia de la visita de la Sra. Tatiana a la gestoría y de la información que transmitió en el transcurso de la misma sobre la posible disolución de la actora y el nuevo proyecto empresarial en el que ella estaba implicada. Ello supone que la conducta que debe ser examinada y sometida al control de legalidad desde el punto de vista de la LCD en ningún caso puede ser el envío de la carta, sino la acción realizada por la colaboradora de la demandada, en la medida en que es imputable a ésta. Sentado en los párrafos anteriores la condición de colaboradora de la demandada de la Sra. Tatiana , así como la acción que ésta realizó, es preciso analizar si ésta merece la calificación de acto de competencia desleal y al amparo de qué preceptos.

IV.- Entrando ya en el análisis de los concretos ilícitos concurrenciales alegados por la actora y también aquellos a los que, sin haber sido alegados, se refiere la sentencia de instancia.

1) Acto de confusión (art. 6 LCD ). La primera cuestión que es preciso resaltar es que, esta sala no puede compartir el criterio del juez a quo cuando entiende que la acción imputable a la gestoría sería constitutiva de un acto de confusión. Dicho precepto define como comportamiento desleal todo aquel que resulte idóneo para crear confusión con las prestaciones o el establecimiento ajeno, lo que ocurre siempre que el comportamiento sea apto a tal fin, con independencia de si dicha confusión llega o no a producirse. Por riesgo de confusión hay que entender la falsa o incorrecta representación de la realidad referida a la identidad o procedencia empresarial de la prestación, actividad o establecimiento. Así se da en aquellos supuestos en que la acción realizada es apta para crear en su destinatario una defectuosa representación del origen empresarial de una determinada prestación, tanto si se atribuye a persona distinta, como si tiene por finalidad que se produzca en el destinatario la asociación entre dos empresas que nada tienen que ver entre sí. En el presente supuesto en modo alguno concurre confusión en cuanto al origen empresarial de la prestación o servicio que se ofrece, de modo que, ni el envío de la carta por parte de la gestoría, ni la visita realizada por la colaboradora de la demandada a esa y otras gestorías de la provincia puede ser encuadrada en el ilícito concurrencial previsto en el art. 6 .

2) Actos de engaño (art. 7 de la LCD ). La sala tampoco comparte el criterio expresado en la sentencia de instancia en el sentido de que el envío de la carta por la gestoría constituye un acto de engaño en el sentido del art. 7 de la LCD , así como tampoco puede encuadrarse en dicho precepto la acción realizada por la colaboradora de la demandada. Ello porque el citado precepto, en la redacción anterior a la Ley 29/2009 , que es la norma vigente al tiempo de suceder los hechos enjuiciados, tipifica un ilícito concurrencial cuya función principal es la protección del consumidor al incidir directamente en el proceso de formación de sus preferencias o en la toma de decisiones en el mercado, de modo que la conducta consiste en la utilización o difusión de indicaciones, falsas o incorrectas, u omisión de las verdaderas, pero referida siempre y únicamente a la propia prestación, actividad o establecimiento, no a los de un tercero, lo que permite distinguir este supuesto del ilícito concurrencial previsto en el art. 9 . En el presente supuesto no existe acto de engaño ya que la Sra. Tatiana en ningún caso se refirió a las características de la prestación de la demandada, con la que colaboraba, sino a las de un tercero, la actora, de modo que es preciso concluir que la actuación realizada por la misma no es constitutiva de acto de engaño, desde el punto de vista de la LCD, sin perjuicio de que pudiera encontrar adecuado encaje en otros preceptos del mismo cuerpo legal.

3) Acto de denigración (art. 9 de la LCD ) el precepto regula los actos de denigración reprimiendo aquellos que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales, siempre que lesionen la reputación de los competidores con la finalidad de apropiarse de su clientela. La protección frente a la denigración encuentra su límite tanto en los condicionamientos propios de nuestro sistema económico, en tanto consagra el principio de libre competencia, como en el derecho a la libertad de expresión y a la libertad de información (art. 20.1 a y d CE ).

La acción relevante consiste en poner en conocimiento de terceros hechos o juicios de valor sobre hechos que, no siendo ciertos, ni pertinentes, resulten aptos para menoscabar el crédito de que en el mercado goza el competidor. La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2007 entiende que no es preciso, para que quepa apreciar el ilícito de denigración (art. 9º LCD ), "un ánimo específico de denigrar, ni de producir la alteración de la reputación del competidor, ni que la comunicación haya tenido eficacia, sin embargo ha de existir la idoneidad o aptitud del acto". La Audiencia Provincial de Barcelona en la sentencia de 27 de mayo de 2005 concreta el perfil del acto de denigración al señalar que "Caen fuera del ámbito del precepto los meros juicios de valor u opiniones (expresiones de un pensamiento que no resumen las valoraciones que merecen determinados hechos), amparados por la garantía constitucional de la libertad de expresión (art. 20 CE ) e inhábiles para soportar el control de veracidad (del que depende en todo caso la deslealtad de la conducta), a diferencia de aquellos otros que están vinculados a datos o circunstancias de carácter fáctico. Estos últimos son los susceptibles del control de deslealtad como manifestaciones denigratorias" así como que "el acto que ocasiona el descrédito en el mercado sólo es desleal si se sustenta en hechos que no son exactos y verdaderos. Exactitud entendida en el sentido de que la información difundida se corresponda con la realidad de las cosas, y veracidad, que implica que en todo caso provoque en sus destinatarios una representación fiel de la realidad de las cosas. No hay veracidad si a la vista de los términos empleados, del contexto de la comunicación y de las circunstancias que las rodean, son comprendidas de forma incorrecta por sus destinatarios, o proporcionan una representación que no se corresponde enteramente con la realidad de las cosas".

Valorar la licitud del acto supone, en definitiva, analizar si en el mismo concurren los siguientes requisitos: a) aptitud para menoscabar el crédito del competidor en el mercado, valorando las expresiones en su conjunto y ciñéndolas a las que son racionalmente creíbles por sus destinatarios y los usos sociales, b) la falsedad de las afirmaciones o juicios denigratorios, falsedad que se determinará con arreglo a criterios de rigurosa objetividad, quedando excluidas manifestaciones exactas, porque se corresponden con la realidad, y las veraces porque provocan "en sus destinatarios una representación fiel de la realidad de las cosas", c) la pertinencia de las afirmaciones, es decir, que sean adecuadas e idóneas para permitir la formación de preferencias en el mercado conforme al principio de "competencia por méritos", o lo que es lo mismo: que se refiera a extremos concernientes a la participación en el mercado de los afectados..."

En el presente supuesto, tal como acertadamente concluye el juez a quo, la actora no estuvo nunca en "trámites de disolución" ni por ese motivo, sus empleados y técnicos, pasaron a prestar servicios a la demanda, de modo que la información que la colaboradora de la demandada suministró a la gestoría no puede ser calificada como exacta, ni desde luego como veraz, en tanto produjo en su destinataria una representación de la realidad que, de ningún modo, podía ser calificada como fiel. Por otra parte, aunque informar de que una sociedad se encuentra en trámites de disolución no tiene per se la condición de información denigratoria, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el presente supuesto: a) que se trata de una sociedad que se dedica a la prevención de riesgos laborales, b) que los clientes no pueden prescindir de este servicio, de modo que, la posibilidad de que quien ahora lo presta desaparezca del mercado les obliga a buscar una alternativa, es posible concluir que la información suministrada por la colaboradora de la demandada es apta para menoscabar el crédito de que, en el mercado, pueda gozar la actora. Consta la falta de veracidad de la información suministrada, pues como hemos señalado ya la actora no estuvo nunca en trámites de disolución. Por otra parte, aunque la falta de veracidad hace innecesario el análisis de la pertinencia, esta sala concluye que las manifestaciones vertidas por la colaboradora de la demandada y sobre las que versa el juicio de ilicitud merecen ser calificadas como pertinentes, en la medida en que inciden en extremos que afectan a la participación en el mercado por la actora y en la formación de preferencias por parte de los potenciales clientes.

En todo caso, esta sala no puede si no concluir que la colaboradora de la demandada incurrió en el supuesto previsto en el art. 9 cuando acudió a la gestoría Martí Bassó y manifestó a la trabajadora Elisabeth , que se presentaría una demanda de disolución de la actora y que el personal pasaría de una empresa a otra, creando con ello en la jerarquía de la gestoría, intermediaria para la captación de clientes de la actora, la convicción de que era dudosa la continuidad en el servicio ofrecido por la actora, lo que provocó el envío de la misiva de constante referencia. No cabe olvidar que la colaboradora de la demandada intervino activamente en dicho envío pues, no sólo lo provocó al suministrar información falsa y denigratoria respecto de la actora, sino que incluso proporcionó los impresos para que los clientes de la actora resolvieran anticipadamente el contrato con ésta y suscribieran nuevo contrato con la demandada, lo que sin duda potenció el efecto que dicho comunicado estaba llamado a producir en los clientes de la gestoría.

4) Inducción a la resolución contractual (art. 14.2 de la LCD ) El precepto considera desleal la acción consistente en "La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena" sólo en el caso de que "siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas".

El ilícito requiere la existencia de una relación contractual en la que irrumpe un tercero que induce o instiga la decisión de terminar regularmente la vigencia del contrato, así como que la finalidad perseguida o el medio utilizado sea uno de los previstos en la norma, como por ejemplo, el engaño. Por terminación regular debe entenderse la ruptura de una relación que admite el desistimiento unilateral, de modo que no pueda ser calificada como incumplimiento de los deberes contractuales básicos, lo que permite distinguir este supuesto del previsto en el art. 14.1 . El precepto no reprime las conductas que, en la pugna por la clientela, contravengan los criterios de corrección profesional, al contrario, en busca de la eficiencia económica, tolera aquellas que suponen la captación del cliente por parte del operador económico más eficiente. Así no será calificada como desleal la acción consistente en ofrecer mejores condiciones a trabajadores, clientes, proveedores, o cualquier persona vinculada contractualmente con un tercero. En definitiva, la captación de clientela es libre, siempre que en la misma no intervengan los medios o fines que la ley señala como desleales, como así ocurre cuando se realiza por medio de engaño.

No cabe duda que en el presente supuesto se produjo la intervención de un tercero, la Gestoría que envió la carta a los clientes de la actora, que tuvo como resultado que éstos resolvieran el contrato que mantenían con ésta, es decir, dio lugar a la terminación regular del contrato. La cuestión se centra pues en determinar si existió inducción a esa terminación regular, si es imputable a la demandada y si se realizó mediante engaño.

A criterio de este tribunal en el presente supuesto concurren todos los requisitos para que sea apreciada la deslealtad de la conducta, así como para imputar ésta a la demandada. De lo actuado resulta que fue la Sra. Tatiana quien, en su condición de colaboradora de la demandada y en el ejercicio de dicha colaboración, visitó la gestoría Martí Bassó e informó a la empleada de ésta, doña Elisabeth , de que la actora se encontraba en trámites de disolución. Como consecuencia de dicha información el Sr. Juan Ignacio se puso en contacto con don Romualdo , en ese momento administrador solidario de la actora, a fin de comprobar la veracidad de la información, confirmando su interlocutor dicha información, de modo que Sr. Juan Ignacio , ante la posibilidad de que sus clientes se vieran privados de un servicio del que no podían prescindir (prevención de riesgos laborales) decidió enviar la carta informando de que la actora estaba en trámites de disolución. A dicha carta acompañó los modelos para la resolución del contrato con la actora y conclusión del mismo con la demandada, impresos que le fueron entregados por la colaboradora de la demandada. Se da la circunstancia de que don Romualdo es el administrador de la demandada y cuando sucedieron los hechos había presentado demandada solicitando la disolución de la sociedad actora, de la que era socio y administrador, por lo que su intervención fue decisiva en el proceso que culminó con el envío de la carta de constante referencia.

En la configuración del ilícito concurrencial objeto de análisis resulta especialmente relevante el hecho acreditado de que fue la propia Sra. Tatiana quien entregó a la gestoría los documentos que acompañaron a la carta y que facilitaron el que los clientes que la recibieron, no sólo resolvieran el contrato con la actora, sino que además suscribieran contrato con la demandada. De todo ello resulta que la Sra. Tatiana y el propio Sr. Romualdo se sirvieron como un mero instrumento de la gestoría Martí Bassó para, a través de ésta, y mediante engaño, inducir a los clientes de la actora a la terminación regular de la relación contractual que les vinculaba a la actora.

CUARTO.- Sentada la deslealtad de la conducta, así como la posibilidad de imputarla a la demandada, es preciso analizar si proceden los efectos que solicita la actora en la demanda, así la indemnización por el lucro cesante y daños morales, la remisión de la sentencia a los clientes de la actora que se mencionan en el cuerpo de la demanda y la publicación de ésta en el diari el Punt.

Respecto de la indemnización que la actora reclama hay que tener en cuenta que la deslealtad ha sido imputada a la demandada en aplicación de lo dispuesto en el art. 20.2 que establece una regla de legitimación pasiva según la cual, cuando el acto de competencia desleal lo hubiere realizado, como en el presente supuesto, un colaborador en el ejercicio de sus funciones, deberán dirigirse contra el principal "las acciones previstas en los números 1º y 4º del artículo 18 " y "Respecto a las acciones de resarcimiento de daños y de enriquecimiento injusto se estará a lo dispuesto por el Derecho Civil". En opinión del profesor Massagué ello supone que podrá reclamarse el resarcimiento directamente del principal, que resultará responsable si media culpa en la elección de los trabajadores o colaboradores.

Lo anterior supone que en el presente caso deba acogerse la acción de resarcimiento y proceda la condena de la demandada, según reclama la actora, si bien en cuanto a la cuantía, debe limitarse, en atención a lo expuesto por el perito de la demandada y a la prueba practica, a la cantidad de 4.472,42 euros en concepto de lucro cesante y a la cantidad, que se considera más adecuada que la reclamada, de 300 euros por cada uno de los clientes que se dieron de baja tras recibir la carta de la gestoría en concepto de daños morales, sin que se haya probado que dicha baja se produjo por otros motivos, es decir 18 de los 24 clientes que aparecen en el dictamen de la actora, pues respecto de 6 de ellos la demandada ha probado que la causa de la baja no fue la carta, sino otro motivo, lo que hace un total de 5.400 euros, que sumados a la cantidad anterior deben ser objeto de condena.

Respecto de la publicación de la sentencia, pese a que la demandada no se opone a la misma, este tribunal entiende como suficiente en relación con el acto de deslealtad que ha resultado probado y las circunstancias del mismo, especialmente el ámbito de difusión alcanzado por la información denigratoria para el resarcimiento del daño causado a la actora lo acordado en el párrafo anterior respecto del daño moral y del lucro cesante, debiendo desestimar la demanda en cuanto a las publicaciones solicitadas.

Por último y respecto de la petición de cese en las manifestaciones denigratorias a que se refiere la demanda, debe ser rechazado al no resultar probado que la demandada persista en dicha acción al tiempo de dictar esta sentencia.

QUINTO.- Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02 , de 5.2.02 (tres de la misma fecha ) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por EUROPREVEN GIRONA, S.L. contra la sentencia dictada por el JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE GIRONA, en los autos de JUICIO ORIDINARIO Nº 1093/2009, con fecha 28/07/10, y REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido siguiente:

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por EUROPREVÉN GIRONA, S.L. frente a SERVEIS PREVENTIUS D'EMPRESA, S.L. con los siguientes pronunciamientos:

1.- Declaro que SERVEIS PREVENTIUS D'EMPRESA, S.L. ha realizado un acto de competencia desleal al manifestar por medio de una colaboradora a la Gestoría Martí Bassó que EUROPREVEN GIRONA, S.L. se encontraba en trámites de disolución y que el mismo servicio sería prestado por SERVEIS PREVENTIUS D'EMPRESA, S.L. con los mismos técnicos y trabajadores.

2.- Declaro que SERVEIS PREVENTIUS D'EMPRESA, S.L. ha realizado un acto de competencia desleal al inducir a la resolución de los contratos de prevención de riesgos laborales que la actora mantenía con algunos de los clientes.

3.- Condeno a SERVEIS PREVENTIUS D'EMPRESA, S.L. a pagar a la actora la cantidad de 9.472 euros con 42 céntimos en concepto de indemnización por lucro cesante y daños morales.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en primera instancia.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo/Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.