Sentencia Civil Nº 129/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 631/2010 de 25 de Marzo de 2011

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº: 631/10

JUZGADO: GRANADA 13

AUTOS: J. ORDINARIO Nº 586/09.

PONENTE SR: ANTONIO GALLO ERENA.

S E N T E N C I A NÚM. 129

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZUÉN ALCÓN Y

D. JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ.

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En la Ciudad de Granada a veinticinco de marzo 2011. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación los precedentes autos de juicio Ordinario nº 586/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Granada, en virtud de demanda de MOVIMIENTOS Y EXCAVACIONES CABRERA SL. representado en ésta alzada por la Procuradora Sra. Aguilar Ros y bajo la dirección del Letrado Sr. Cosano Alarcón, contra UTE SANLÚCAR , representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Simón y bajo la dirección del Letrado Sr. López García de la Serrana

Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la resolución apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida Sentencia, fechada en veintinueve de junio de 2010 , contiene el siguiente fallo:" Debo desestimar y desestimo la demanda principal interpuesta por la procuradora de los Tribunales Dª María Victoria Aguilar Ros, en nombre y representación de la entidad Movimientos y Excavaciones Cabrera S.L., contra la entidad UTE Sanlucar, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Inmaculada Rodríguez Simón, y en consecuencia: 1.- Absolver a la entidad Ute Sanlucar de las cantidades reclamadas por la entidad Movimientos y Excavaciones Cabrera S.L.,. 2.- Condenar al actor principal a abonar las costas procesales causadas de la demanda principal. Asimismo debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Inmaculada Rodríguez simón, en nombre y representación de la entidad Ute Sanlucar, contra la entidad Movimientos y Excavaciones Cabrera S.L., y en consecuencia: 1.- Absolver a la entidad Movimientos y Excavaciones cabrera SL., de la demanda reconvencional formulada. 2.- Condenar al actor reconvencional a abonar las costas procesales causadas de la demanda reconvencional".

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, se dio traslado a las demás partes para que alegaron lo que a su derecho conviniere, elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA .

Fundamentos

PRIMERO : Interpone recurso MOVIMIENTOS Y EXCAVACIONES CABRERA S.L., denunciando infracción del artículo 218 de la LEC por falta de motivación, con omisión de una mínima valoración de la prueba, incurriendo en errores y contradicciones.

De esta manera se alega que la prueba documental de facturas y albaranes correspondientes a los trabajos efectuados y suministros y documentos de reconocimiento de deuda, en relación con la testifical, evidencia la realidad de los trabajos realizados y por lo tanto la deuda reclamada, que pese a reconocerlo la sentencia, erróneamente rechaza la demanda por supuesto incumplimiento que entiende esta parte que no existe por lo que se deriva de los propios actos posteriores de las partes y en especial de los de la demandada.

En razón a cuanto argumenta al respecto, concluye la procedencia de revocación de la sentencia y estimación de la demanda, manteniéndose la desestimación de la reconvención.

SEGUNDO : También recurre UTE SANLUCAR que denuncia, igualmente, la vulneración del artículo 218 de la LEC , entendiendo que la sentencia es contradictoria, no es acorde con el resultado de la prueba, alegando que no es clara precisa y congruente con las demandas, incurriendo en defecto de falta de motivación.

Resalta esta parte la justificación del no pago de lo reclamado, pese a que reconocía la procedencia del devengo de parte, aludiendo a incumplimiento de la actora en lo pactado en los contratos a efecto de emisión, comprobación y liquidación de las facturas; aplicación de lo debido a penalización por retraso, e indemnización por sobrecoste derivados de incumplimientos contractuales en general, aludiéndose a la obligación de estar al corriente en salarios y cuotas de seguridad social de los trabajadores. Todo ello entiende ésta parte que posibilitaba la compensación judicial de lo devengado por los trabajos y las expresadas indemnización de perjuicios.

En razón a cuanto sobre todo ello razona en el escrito de recurso, con referencia a los contratos, resto de prueba documental y testifical, entiende acreditados los incumplimientos de la parte actora inicial, que la propia sentencia habría constatado, justificado el impago, siendo perfectamente posible subsidiariamente la compensación judicial, de manera que en cualquier caso entiende que procederá la revocación parcial de la sentencia en lo referente a la desestimación de la reconvención, que insta sea acogida, con condena en costas a la parte contraria.

TERCERO : Alegan ambas partes en sus respectivos escritos de recurso la vulneración del art. 218 de la LEC por incongruencia omisiva y falta de motivación.

La incongruencia omisiva que vulnera del derecho a la tutela judicial efectiva ha de ser examinada atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso, debiendo distinguirse entre las alegaciones aducidas por las partes para argumentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de réplica congruente se muestra con todo rigor sin más posible excepción que la apreciación de que haya existido una desestimación tácita. Para considerar que ha tenido lugar una respuesta tácita a las pretensiones deducidas en juicio, y no una omisión contraria al art. 24.1 de la C.E ., es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial quepa deducir razonablemente no sólo que el órgano jurisdiccional ha valorado la pretensión formulada, sino también la "ratio decidendi" o la razón que se erige en causa de la respuesta tácita, debiendo verificarse que la pretensión sobre la que no ha recaído pronunciamiento fue llevada al juicio en el momento procesal oportuno ( SSTC 91/1995 , 51/1996 , 83/1998 , 187/98 , 30/99 ).

No podemos olvidar que la motivación de las sentencias, la exigencia de una respuesta motivada, no obliga al juzgador a rebatir uno a uno los argumentos que a lo largo de las instancias puedan alegar las partes, ni exige una literal adecuación entre los suplidos de la demanda y contestación y el contenido de la sentencia. Para entender cumplido dicho presupuesto de motivación, no es preciso una extensión mínima en el razonamiento ( STS de 20 diciembre de 1991 ), ni se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ; y STS de 12 de noviembre de 1990 ), sino que basta que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o a través de los argumentos o razones que contienen sus fundamentos de derecho se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva ( STS de 10 de noviembre de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS de 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 ). Como expresaba el TS en sentencia de 1997, es doctrina constitucional que la motivación del pronunciamiento constituye requisito ineludible de la actividad judicial, existiendo incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial, lo que no es extensivo a todas las alegaciones, pero sí a los aspecto fácticos que sirvan de base para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y para permitir su control, aunque no sea necesaria una referencia exhaustiva siempre que permita esas dos finalidades, pues ello es inherente al derecho fundamental reconocido en el art. 24 de la Constitución Española , bastando con que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad que permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos.

La Sentencia apelada, partiendo del planteamiento que hace sobre la posición y pretensiones de las partes, en su fundamento primero, llegando a la conclusión de la existencia de incumplimiento de obligaciones por una y otra parte, con referencia a los hechos que no resultaron controvertidos, a los contratos, informe técnico y prueba testifical, de todo lo que con referencia a los preceptos legales que cita, concluye la inviabilidad de las acciones ejercidas por una y otra parte en razón a los argumentos que si bien expone sucintamente, posibilitan conocer la causa de todo ello de manera que se comparta o no, posibilita su impugnación por medio de los correspondientes recursos, como en este caso se ha hecho sin que se origine indefensión.

Por todo ello debemos concluir que la sentencia cumple con las existencias de congruencia y motivación mínimamente exigibles.

CUARTO : No obstante cuanto antecede, entendemos que no resultará aceptable la conclusión a que llega la sentencia de desestimar demanda y reconvención por la existencia de incumplimientos tanto de una y otra parte, con referencia errónea a obligaciones condicionales, que no son las de autos, no pudiendo confundirse estas con la reciprocidad que se deriva de un contrato bilateral y sinalagmático.

Por ello y centrándonos ya en el recurso que interpuso MOVIMIENTOS Y EXCAVACIONES CABRERA SL, con la pretensión de revocación de la sentencia en tanto desestimó su demanda inicial, para que se dicte otra que la estime íntegramente, entendemos que queda clara constancia, que además no ha resultado controvertida, de la realidad de las relaciones entre las partes. No obstante ello, respecto de las facturas aportadas como documentos nº 6 y 9 alega la demandada que no resultan procedentes de conformidad con las previsiones contractuales al respecto, reconociendo no obstante en relación a los trabajos y contratos a que se refieren estas, el devengo de 13.230,66 € respecto de la aportada como nº 6 y 14.883,17 € de la nº 9.

En relación a la factura aportada como nº 13, referida a trabajos realizados en los días anteriores al 19 de enero, no la reconoce, por lo que entiende que deberá procederse a la medición y ajuste de lo ejecutado, reproduciéndose factura sobre lo que haya acuerdo y dejándose el posible resto para la liquidación de la obra.

Finalmente en relación a las factura aportada como nº 12, si bien no se niega su devengo, opone la aplicación de las cláusulas tercera y cuarta del contrato en cuanto a su retención y aplicación a penalización o indemnización, así como el no cumplimiento a la fecha de la demanda de los requisitos de facturación y confirming a que se refiere la cláusula tercera.

QUINTO : Como ha puesto de manifiesto el T.S.,la doctrina de la carga de la prueba pretende identificar al litigante en quién redundarán los efectos perjudiciales cuando un hecho no resulte justificado; esto es, será aplicable en el supuesto de deficiencia probatoria, pues para que el Juez pueda fallar conforme a las exigencias de los artículos 361 de la Ley Procesal Civil y 1.7 del Código Civil , el ordenamiento le ofrece un instrumento lógico para indicarle, en los casos de incerteza fáctica, si la sentencia ha de ser absolutoria o condenatoria; en la ciencia del derecho, este instrumento se denomina "regla de juicio" y, en el proceso civil se encontraba antes de la entrada en vigor de actual L.E.C. en el artículo 1214 del C.C . que dicha nueva norma ha derogado, regulando ello con similar criterio en su articulo 217 que en su número primero, sanciona las consecuencias de incumplir la carga de prueba a que se refiere en sus números siguientes. Con carácter general si bien ponderándose con criterios de facilidad y disponibilidad de la prueba , salvo excepciones, corresponderá al actor acreditar los hechos constitutivos del derecho que reclame, por el contrario el demandado deberá de hacerlo respecto de los extintivos e impeditivos.

No obstante debe resaltarse que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SS 23 de septiembre de 1.986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1.988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1.989 ). La admisión de hechos en sentido amplio, excluye de la necesidad de probarlos, y de aquí, que la carga de probar es excusable respecto de los hechos de la demanda que fueron reconocidos, expresa o tácitamente, por el demandado, doctrina esta en línea con la establecida, entre otras, en la sentencias del Tribunal Supremo de 29 noviembre 1950 ; 2 febrero 1952 ; 20 junio 1954 , y 19 diciembre 1986 .

Por otro lado es doctrina jurisprudencial que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( SSTS de 23 de septiembre de 1.986 y 13 de diciembre de 1.989 ).

La valoración de la prueba testifical (actual art. 376), ha de hacerse libremente según las reglas de la sana crítica. Estas reglas no se hallan consignadas en norma positiva alguna, operando como límites valorativos las conclusiones que se evidencien arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia. Deberá tenerse en cuenta las relaciones del testigo con las partes y con los hechos sobre los que declare y el resto de las circunstancias concurrentes en el mismo, que servirán para determinar y valorar la certeza de los juicios de valor emitidos.

SEXTO : Teniéndose en cuenta cuanto antecede, hechos controvertidos y prueba practicada, y lo pactado con los contratos, entendemos que pese a la documental practicada, la parte actora no cumple con la carga que le competía para acreditar la procedencia de facturación por las cantidades que recogen en las aportadas como documento nº 6 y 9. La practica de prueba pericial y medición al efecto, se hacía en este caso indispensable y ello no puede quedar solventado, en las circunstancias de autos, por cuanto se intenta con los albaranes y testifical.

En consecuencia, en relación a lo reclamado con dichas facturas solo podrá entenderse devengadas las cantidades reconocidas por la parte demandada.

Por otro lado también deberá entenderse procedente la cantidad reclamada por medio de la factura nº 12, trabajos que realmente no fueron negados, sin perjuicio de cuanto se expresaba para justificar su impago y a lo que mas adelante aludiremos.

Finalmente, la ausencia de prueba pericial y medición, inviabiliza el resto de la pretensión de cobro de la factura aportada con el nº 13 referida a

trabajos que se decían realizados en Enero de 2009 y que no han sido reconocidos de contrario.

SÉPTIMO : No debemos dejar de resaltar que nos encontramos en situación en la que ambas partes se han comunicado recíprocamente la voluntad resolutoria de las relaciones, imputándose una y otra motivos de incumplimientos, y que la realidad de la resolución es ya un hecho consumado desde finales del mes de Enero de 2009.

En estas circunstancias si bien existían en los contratos previsiones sobre facturación, mediciones y abono que en su mayor parte no se han llegado a cumplir por las partes, ello no significa que rota la relación, la actora pierda su derecho a cobrar el importe de aquellos trabajos que hayan sido reconocidos de contrario tanto en su realización como en su cuantía, o en su caso los que hubiere podido acreditar, toda vez que ya en estos momentos no consta incumplimiento en cuanto abono de salarios u obligaciones de seguridad social que pudiere afectar a la contratista, estaría sobradamente pasado el momento de pago y en cualquier caso, los aludidos pactos no tendrían el carácter de esenciales, salvo en lo que a disconformidad y necesidad de medición se referiría, y ahora por ello de prueba, lo que se tiene en cuenta por este Tribunal de manera que se concluye que la demanda sólo podrá prosperar en la cantidad de 33.449,49 €.

OCTAVO : Centrándonos en el recurso interpuesto por UTE SANLUCAR, insistiendo en la procedencia de estimación de la reconvención, debemos resaltar que cuanto se reclama en la misma está referido a penalización por retraso de los contratos de 18-7-2008 y 24-9-2008, según se preveía en los mismos, por lo que solicita 271.000 €, y lo que considera perjuicios directos por sobrecoste de la necesidad de haberse debido contratar luego los trabajos no realizados. Este último se cuantifica en 26.204,82 €.

Sin embargo pese a cuanto se expresa por esta parte recurrente en relación al primero de dichos contratos, de julio de 2008, en el que se pactó inicialmente un plazo de ejecución extremadamente corto, hasta el 15 de Agosto siguiente, entendemos que queda evidenciado que luego dicho plazo queda obviado por ambas, que en definitiva habrían de actuar conjuntamente en su ejecución como ha quedado testificalmente evidenciado. No debemos dejar de resaltar además, que la subcontratista asumía en el contrato que la obra se realizaría de acuerdo con el programa de trabajos presentado por UTE SANLUCAR y sometido a los reajustes que esta estimare necesario para la buena marcha de las obras (estipulación tercera C), sin que se haya acreditado incumplimiento al respecto.

Por otro lado los actos posteriores de la reconviniente así permite deducirlo. En este sentido debe resaltarse:

- La ausencia de requerimientos con alusión al mismo, además de cuanto se deriva de la ampliación y aceptación de precios, de los anexos aportados como documento nº 4, transcurrido ya sobradamente dicho plazo.

-El hecho de que se concertaron, sucesivamente, otros dos contratos en septiembre y octubre siguiente.

-Que cuando se remitió factura el mes de Enero de 2008, no se negó su pago en la aplicación de una penalización, sino que se reconoció adeudar una cantidad menor, remitiendo documentación para nueva facturación, en base a dicha menor cantidad.

Todo ello que aparece claramente acreditado, nos lleva concluir razonablemente ( art. 286 LEC ) la realidad de la alegación de mutuo acuerdo en la anulación de la vigencia del referido plazo inicial.

En lo que afecta al segundo contrato debe tenerse en cuenta además, que habiéndose manifestado la voluntad resolutoria tanto por una como por otra parte antes del cumplimiento del plazo de ejecución pactado en el mismo, no resultará aceptable pretender una indemnización de 110.000 € por supuestos incumplimientos de plazos parciales que no se contemplaban en el contrato.

NOVENO : No debemos olvidar que en el ejercicio de los derechos y en la ejecución de los contratos, debe de imperar la buena fe, arts. 7 y 1258 del CC , lo que comporta la exigencia de comportamientos justos, adecuados y reales, de los interesados, SSTS de 3-12-1991 , 9-10-1993 y 22-3-1994 , entre otras. En el caso de autos la empresa actora, subcontratista, ha venido realizando trabajos y adelantando suministros desde el mes de julio de 2008 a enero de 2009, sin que hasta el momento se le haya abonado cantidad alguna.

En estas circunstancias, con problemática existente que originaba mutuas divergencias e incumplimientos que finalmente ha llevado de hecho a la rotura de relaciones, no resultará aceptable la exigencia de la pretendida indemnización por mayor coste de nueva contratación, por quién habiéndose beneficiado del trabajo y suministros, aún nada ha pagado.

Pero es que además entendemos que la prueba practicada al efecto, fundamentalmente documentos y facturas, no resultará suficiente a dicho fin para lo que consideramos se habría hecho preciso un dictamen pericial debidamente fundamentado que no existe.

DÉCIMO : En consecuencia de todo cuanto antecede debemos concluir la procedencia de estimación de la demanda por las cantidades a que nos hemos referido al final del fundamento séptimo y la reconvención tan sólo en cuanto a la resolución de los contratos, que en realidad ambas partes de hecho ya han llevado a cabo y para lo que recíprocamente se requirieron, estimándose así los recursos sin condenar en costas de ninguna de las instancias ( arts. 394 y 398 LEC ), ausencia de condena que en cuanto a las de la reconvención y por ello del recurso de dicha parte, en cualquier caso incidirían las dudas de hecho que se derivan de la forma en que se dejó sin efecto lo acordado inicialmente sobre el plazo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal.

Fallo

Que estimando en el sentido indicado ambos recursos y con ello en parte demanda y reconvención, revocamos la sentencia apelada y en su lugar:

1.-Condenamos a UTE SANLUCAR a abonar a MOVIMIENTOS Y EXCAVACIONES CABRERAR SL, la cantidad de TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (33.449,49 €) con los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

2.-Se declaran resueltos los contratos de industriales nº 056/001/08 y 056/006/08, celebrados entre las partes.

3.-No ha lugar a condena en costas en ninguna de las instancias.

Se desestima demanda y reconvención en todo lo demás, debiendo devolverse a las partes los depósitos constituidos.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GALLO ERENA, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.